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关于检察机关为民营经济服务的思考/赵福杰

作者:法律资料网 时间:2024-05-11 01:12:17  浏览:9300   来源:法律资料网
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关于检察机关为民营经济服务的思考

大港区检察院 赵福杰


党的十六大报告提出:必须毫不动摇地鼓励、支持、和引导非公有制经济的发展。并全面系统地阐述了党在新的历史时期发展非公有制经济的方针、政策,作为非公有制经济主体的民营经济面临着前所未有的机遇,有学者称之为民营经济发展的另一个春天。检察机关作为国家的职能部门,在深入学习和领会十六大精神的同时,也应当解放思想、转变观念,真正发挥自身优势,把检察职能融入为经济建设服务的实践当中去,积极探索服务民营经济的新途径、新方法、新思路。因此,本文拟就检察机关如何为民营经济服务问题作一探讨和研究。
一、把握民营经济的法律定位,转变传统观念,不断增强为民营经济服务的意识。
作为国家根本大法的宪法伴随着我国由计划经济向市场经济转轨的过程也几次修订,每次修订大多牵涉到相应的经济问题,特别是非公有制经济。1982年宪法首次承认个体经济和私营经济,并明确了个体经济的合法地位。1988年修宪,对私营经济的发展进一步明确,1998年的宪法修正案中把私营经济定位为社会主义市场经济体制的重要组成部分。经过20多年的努力,民营经济的合法地位进一步得到确认,从而使民营经济从体制外的“另类”进入体制之内,由不合法到合法,从“补充”到重要组成部分,终于被社会认可,并逐渐成为支撑国民经济增长的主要力量。
从民营经济法律地位的变化和近年的发展情况看,笔者认为,检察机关应当解放思想,转变传统的观念,重新审视和理解民营经济的重要作用。
当前,我国的民营经济已经成为支持国民经济高速增长的主要力量。尽管民营经济占有社会资源的比重仅有三分之一,但对GDP增长的贡献率已经占到三分之二。因为民营经济的发展壮大符合社会生产力发展和市场经济发展的客观规律,因而始终保持了顽强的生命力和发展势头。民营经济不仅已经成为国民经济增长的重要支撑力量,也为解决现实经济中的诸多矛盾奠定了重要的基础,而且作为新的体制因素,日益成为推动市场化改革的主要动力。长期以来,在对待民营经济的问题上,检察机关或多或少存在一定的思维定势并常常外化为观念上的“歧视”。主要表现为:将其视为微不足道的成分,顶多是极少数的“大款”经济,终归比不了公有经济,社会地位不高;认为民营经济发展潜力不足,只是作为社会经济的补充力量等等。在实践中,检察机关(还包括许多国家机关)表现出对待民营经济与对待公有经济截然不同的态度,在保护和服务等方面关注公有经济比民营经济明显要多等,从而在某种程度上影响了民营经济的信心和发展。
因此,检察机关必须全面落实十六大精神,将服务大局、服务经济作为开展各项检察工作的根本指导思想,对于无论是国有企业还是民营企业的合法权益的问题上坚决贯彻“三个同等”,即给予同等对待、同等保护、同等服务,尤其要改变对待民营企业的传统观念,摈弃对待民营企业与己无关、无所作为和“差别待遇”的落后想法,明确为民营经济服务也是为社会、为人民、为整个经济建设服务的重要思想,义不容辞地担当为其服务的重任。
二、加强沟通,深入调研,及时调整为民营企业服务的方向和重点
检察机关在观念上的转变只是为民营经济服务的前提条件,已如前述,下一步应考虑如何依托检察职能为民营经济服务、怎样搞好服务的问题。在以往的工作中,我们为国有企业服务积累了相当丰富的经验,主要是因为检察机关所辖的贪污贿赂案件绝大部分出自国企,彼此间联系紧密,但对服务于民营企业而言,因接触少,没有业务往来,所以如何服务尚需探索。因此,检察机关必须脚踏实地,加强与民营企业的沟通联系,深入调研,确定服务的方向和重点。
基于此,检察机关转变工作作风,积极“下访”显得尤为重要。笔者认为如下几种方式可以参考:一是适时召开为民营企业服务座谈会,听听企业的心声。这一点,我们的反贪部门已经进行了实践,今后在以往的基础上,应当扩大座谈会双方范围,检察机关除反贪部门外,增加民行、控申、起诉、和渎职等科室负责人参加座谈,企业方邀请大、中、小规模企业的代表,力争作到广泛性。二是在检察机关的办公室成立专门与民营企业联系的机构,负责对民营企业的调研,听取它们对检察机关的建议和意见,及时向领导和各相关部门反映,作为为民营企业提供服务的重要依据。三是检察机关定期组织召开由相关部门参加的情况分析会,将民营企业遇到的问题和需要给予帮助的内容列为议事重点,给予必要的关注,共同寻求解决的途径。
事实上,这样一来可以实现“双赢”的目标,即为服务于民营经济打下牢固的现实基础,也可以相当程度地改变检察机关的工作作风,促进检察队伍素质的不断提高。
三、严打犯罪,维护民营企业合法权益,营造民营经济发展的良好法制环境
民营企业的发展不仅需要政策支持、法律的认可,还需要一个充满公正气氛、和谐稳定的良好法制空间。检察机关为民营企业服务必须从检察职能出发,不能脱离、也不能超越,否则会因噎废食,得不偿失。检察机关承担着法律监督、打击犯罪等职能,这为民营企业服务提供了新的着力点。从某种角度看,检察机关打击犯罪也是一种很好的服务方式,即严厉打击侵犯民营企业权益的各种刑事犯罪和违法行为,维护民营企业的合法权益,创造一个利于民营企业健康发展的良好法制环境。
笔者结合检察职能,认为检察机关在打击侵犯民营企业权益的案件中应当作到三个优先:
优先立案。主要指检察机关对于民营企业符合受理条件的举报、控告、申诉的案件和对不服民事行政案件处理而申诉的案件要优先立案,决不拖延。
优先查处。尤其是有的国家行政执法部门在和民营企业打交道中利用职权实施贿赂犯罪和徇私舞弊、玩忽职守等属于检察机关管辖的渎职犯罪案件要优先查处,决不手软。
优先监督。检察机关承担着法律监督的职能,对于由公安机关管辖的涉及民营企业的商业贿赂、挪用资金等案件要实行优先监督,对公安机关应立案而不立案、违法办案等进行全面监督,维护民营企业合法权利。
此外,检察机关还要作到规范执法、文明办案。检察机关在办理涉及民营企业的案件时,要严格遵守法定的程序,严格执行办案纪律,做到文明办案、公正执法,并在办案中特别注意民营企业的声誉和正常的生产经营秩序。首先要时刻为民营企业着想。对于涉及民营企业的刑事案件除非确属必要,不要着检察制服、开警车到民营企业中去调查取证。其次办案要考虑经济大局。检察机关在办理涉及民营企业经营管理者和关键岗位的工作人员犯罪案件要掌握原则,运用强制措施时要充分注意对整个企业的影响,确保不会出现“查办一起案件,跨掉一个企业,下岗一批职工”的现象,确保企业的生产经营活动不会受到太大的影响。第三是把好宣传关。选择好角度报道涉及民营企业的案件,确保企业的产品信誉和企业形象不受影响。
四、发挥优势,提供必要的法律服务,协助民营企业走上法制化的建设轨道
民营企业在社会主义市场大潮中的生存和发展除了外在环境因素的影响外,企业内在质素的作用也举足轻重。根据马克思主义哲学的观点,内因是起决定性作用的,所以,企业内质,包括人的素质修养、规章制度建设等如果不尽如人意的话将会严重威胁民营企业的生存和发展。作为司法部门之一的检察机关掌握着丰富的法律资源,并且深喑预防和打击犯罪之道,在为民营企业服务上,可以利用这些优势,“取己之长补企业之短”帮助民营企业完善规章,走上法制化建设的轨道。
随着社会主义法制进程的不断加快,社会主义法律体系逐渐完备,客观上要求民营企业必须依法发展、奉公守法,这也是企业做大、做强的重要保障。综观民营企业发展状况,不同程度的存在法律意识淡薄、法律知识欠缺等问题,成为困扰企业发展的瓶颈,因此导致了诸如签定合同被骗亏损、人才无序流动侵害商业秘密、非法经营致使企业倒闭的案例并不鲜见。检察机关应当针对民营企业发展中的以上种种问题,采取适当的法律服务措施:
首先,主动送法到企业。
将涉及民营企业的法律法规、国家政策、各种案例等定期辑录成册以《民营企业法律指南》为名,不定期向企业发放;赠送《检察日报》等专业报刊杂志培养民营企业法律意识;组织专人提供相关的法律咨询等。
其次,协助搞好企业人员的法律培训。
民营企业管理人员和员工必须强化法律意识,了解一定的法律知识这是不争的事实,检察机关应当以讲法制课等多种方式协助其做好这方面的工作。不仅传授与企业发展紧密相关的法律常识,还要引导企业树立用法律维权的观念,让他们明确检察机关查办渎职案件、受理控告、申诉、举报等职权范围,必要时寻求检察机关的保护。
再次,整章建制,堵塞漏洞,当好参谋。
有的民营企业缺乏必要的管理,内部制度疏漏,往往会造成企业资产受损和经营困难等后果。检察机关应当发挥自己的优势和研究办案实践经验,摸索涉及民营企业案件发案规律,未雨绸缪,早早预防,帮助企业建立完善的规章制度,如财务管理制度、签定合同制度、销售制度,堵塞民营企业在产、供、销等管理中的漏洞,为企业当好参谋。



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法学家也是人!——对《徐国栋有点走火入魔了?》一文的回应

宋飞


  最近不小心进了杨子秋的博客(http://blog.sina.com.cn/s/blog_53dbc2d60100ephd.html),里面有一篇今年9月4日的文章标题触目惊心—《徐国栋有点走火入魔了?》!仔细看完该文,不由得发出如下感概:

一、该文称:“知道徐国栋是10多年前看过他的博士论文《民法基本原则解释》,觉得观点不错。他的其他著作就没有拜读过了。最近有时在网上会转到他主办的罗马法教研室(http://www.romanlaw.cn/index.asp)。在罗马法教研室的主页下面有个论坛,叫“创造社”,不能随便注册,我也就进不了论坛看文章。不过这个论坛的文章标题是可以看的(http://www.romanlaw.cn/show.asp)。最近,徐国栋针对酒后驾驶出的事故发了不少帖子,标题如下:
  “徐国栋:就杭州爱心斑马线杀人事件致最高人民(人民两字加着重号)法院院长书:斑马线上血斑斑,法院责任要担当,乱世(特指斑马线上的)从来用重典,尽快杀掉醉驾狂。行刑之地莫他挑,斑马线上就最好。
  …………
  徐国栋:强烈要求厦门市政法机关严惩前天在胡里山炮台斑马线杀死老阿?安⑻右莸恼厥滤净??ㄒ榘次:??舶踩?锎λ佬獭!?br>
  笔者认为,以上情况基本属实。关于创造社的事情,笔者分析,这是厦门大学罗马法研究所师生专用的。笔者和该所自去年开始,就一直通过书信、电子邮件来往联系。该所是“罗马法教研室”网站的创办方,作为网站管理者,拥有一些特权,是无可厚非的。就像论坛版主一样,可以对论坛的帖子设置阅读点数一样。笔者担任了葵花法律论坛的分区版主,对此深有体会。但笔者因为不是该社正式成员,因此也进不了论坛看文章。以前意大利国庆节的时候,该社还搞过一次纪念活动,视频被传到优酷等视频网站上,但一般人看不了,也是因为发布者设置了浏览权限。对于徐教授的众多留言,笔者并不感到奇怪。因为笔者也是一个性情中人。在网络上发发牢骚,应该是自由的。

二、该文称:“看到这些标题,简直不敢相信是出自一位法学研究者之手。“扬贫抑富”、“ 乱世重典”、“ 一律按故意杀人罪从重判处”,这些口号哪里是理性的法律人应该喊出来的!我倒想问问徐国栋先生,这些案件的情况你了解多少?故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪之间的区别你研究过没有?不分析此罪与彼罪的区别,不研究具体的案情,就喊出“ 一律按故意杀人罪从重判处”、“ 建议按危害公共安全罪处死刑”这样的话,这难道是严谨的学者的所作所为吗?徐国栋先生一直推崇自己的“人文主义”的民法观,反对民法的“物文主义”,强调对人的保护。我想正是为了他的这一理论基础,才会不顾一切地喊出这样的口号。但是请徐先生不要忘记,死刑是剥夺人生命的刑罚,对死刑的适用应该是慎之又慎的。徐先生这样不分青红皂白地挥舞死刑的大刀,难道不也是对人权的极大危害吗?徐先生痛快地为自己“人文主义”民法观摇旗呐喊的同时,恰恰是动摇了自己的理论基石,甚至是丧失了一名学者应有的风度。“

  笔者的想法如下:第一,法学家也是人,人都是有感情的动物。对于一起发生在自己书斋附近的血淋淋的交通事故,难道就应该麻木不仁么?任何有良知的人都会发出几声感概的,就算语言过激也在所难免。第二,徐教授既不是法官,也不是政府官员,做学术的本来就是一个相对超脱的自由职业。第三,以上言论并非出自他的哪一篇专著,与严谨学风没有必然的关联性。第四,徐教授本来就是研究民法和罗马法的。笔者曾经向其询问对其他领域是否感兴趣,得到的回答是:“由于忙于专业研究,而这部分在我的专业领域之外,所以我顾不上关注它们“。因此,对其他部门法一时说错几句话也不奇怪。况且徐教授是不怕顶着钢盔冲锋在前的!

三、既然杨子秋提起了徐教授对几起交通肇事案件的看法。我也搜集了徐教授有关交通肇事案件的留言,结合愚见观点点评一下:

  “徐国栋:高度赞赏最高法院把酒驾杀人当作危害公共安全罪的处理,希望更进一步,把斑杀(以汽车在斑马线上杀人之简称)按危害公共安全定罪 。”
  ……这一段留言的发布,正值最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》出现于网络。当时,也就是2009年9月8日上午八点50多,备受社会关注的“成都孙伟铭醉酒驾车死刑案”广东黎景全醉酒驾车死刑案“分别由四川省高级人民法院和广东省高级人民法院作出终审判决,对被告人黎景全和被告人孙伟铭分别以”以危险方法危害公共安全罪“,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。最高人民法院在醉酒驾车肇事造成重大伤亡的处罚问题上,高度重视社会各方面反映的意见,专门征求了专家、学者和中央有关部门的意见,大家基本上形成共识,于是于2009年9月8日上午11时许在网上公布了《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》,表明了最高人民法院赞同下级法院的做法,决心要把上述酒驾杀人问题当作危害公共安全罪来处理的态度和立场。
  “徐国栋:强烈要求厦门市政法机关严惩前天在胡里山炮台斑马线杀死老阿?安⑻右莸恼厥滤净??ㄒ榘次:??舶踩?锎λ佬 。”
  ……厦门的这起交通事故,我在网上查到的信息是:2009年8月24日晚十点五分左右,在厦门环岛路胡里山炮台公交车站边的斑马线上,一个驾驶深色(应该是红色)轿车的无良司机,将一位80岁的老人撞飞20几米后,驾车逃逸!路过的车子没有一人停下报警!这个斑马线已经数次吞噬了鲜活的生命!。但是笔者个人认为,杭州飙车案与此案非常类似,只不过胡斌是有钱人的孩子,他都定交通肇事罪,只判三年。相信厦门的这个肇事司机即使现在被人举报抓捕,也不会判死刑的。否则,同案不同判,我国的司法机关不就成了偏袒富人的帮凶吗?
  “徐国栋:高度赞赏公安部治理酒驾的强硬措施,但千万不要以此掩盖斑马线上血斑斑的国耻。强烈呼吁斑马线上用重典,酒驾非酒驾斑马线杀人的,一律按故意杀人罪从重判处,以此缓和我们日益紧张的阶级关系。 “
  ……我查到的信息是2009年8月15日人民网转引《中国青年报》的一段信息:“公安部专项行动整治酒驾 醉酒驾车一律拘留15天”。 对于酒驾非酒驾斑马线杀人的,能不能一律按故意杀人罪从重判处?我国司法机关在孙伟铭案和胡斌案上所采取的不同判决,以及最高人民法院今年9月的那个新闻发布会,让笔者觉得这种想法至少不会得到我国司法机关的普遍认同。
  “徐国栋:就杭州爱心斑马线杀人事件致国家旅游总局局长书:请宣布杭州为不宜旅游危险城市。
  徐国栋:就杭州爱心斑马线杀人事件致温家宝总理书:阶级关系出新情,车主对面是行人。一富一贫何其明!扬贫抑富共产经。政府立场要定清,莫偏车主偏人民。
徐国栋:就杭州爱心斑马线杀人事件致最高人民(人民两字加着重号)法院院长书:斑马线上血斑斑,法院责任要担当,乱世(特指斑马线上的)从来用重典,尽快杀掉醉驾狂。行刑之地莫他挑,斑马线上就最好。
  徐国栋:胡斌案还暴露了中国刑法的一个弊端:对于这样邪恶的驾车者,竟然没有同时判处终身禁驾!因为禁驾还未上升为我国刑法的主刑之一,还在《道路交通事故法》的行政规章的圈子里徘徊,而且禁驾的唯一理由还只是事故后逃逸。强烈要求判处胡斌这类歹徒终身禁驾,不要让这样的恶狼有机会配上咬人的工具,强烈要求修改刑法,增加终身禁驾的刑罚,以符合我国私家车日益不良增长的现实。
  徐国栋:为胡斌入狱未剃光头而剃平头感到诧异!难道有钱就有头发?”
  ……徐教授所提及的“杭州爱心斑马线杀人事件”,百度百科上陈为:“中国大陆媒体称为杭州飙车案或杭州富家子飙车撞人案,同时也被中国大陆网民称为欺实马事件(音同70码,取欺负老实人之意)。”事情简介如下:2009年5月7日晚八时许,谭卓在浙江省杭州市文二西路被胡斌所驾驶的改装三菱Lancer Evolution IX跑车撞飞,经抢救无效死亡。同日,肇事者胡斌被刑事拘留。7月20日下午3时30分,杭州市西湖区人民法院对“507”交通肇事案进行了一审公开宣判,以交通肇事罪判处被告人胡斌有期徒刑三年。这个案件的判决引起许多网友的争议。
  写了这些,感觉还有很多没说完的话。还请大家指正!

2009年10月15日草,2009年10月18日成

作者简介:宋飞,1980 年 12 月 11 日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等,目前尚无统一的学理定义,各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言,土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业,对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设,以达到土地出让条件的行为。相对而言,通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日,国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出:“为增强政府对土地市场的调控能力,有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后,土地储备开发制度得到快速发展,成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章,但各地方政府均有自己的规定,各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍:
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有:《北京市国有建设用地供应办法(试行)》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发:政府委托管理,即开发商受托负责土地开发具体管理,按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%;政府委托开发,即开发商受托负责实施土地开发,包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施,按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后,北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型,开发商参与土地一级开发的机会越来越少,逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同,上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府,代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府,代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%,作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括:
首先,规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划,按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求,对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整,完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设,按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次,强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地,未经市政府批准,各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三,引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后,应积极引入市场竞争机制,以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四,采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是:资源丰富,竞争者较少,政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出:“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分,按照市、县政府所得不得低于30%的比例,确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润,与其他地区相比,这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后,海南房地产被热炒飙升,估计近期海南国土部门会出台相关政策,土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说,在投资开发土地一级开发项目时,首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定,各地规定并不一致,而且各地地方政府操作也比较乱,实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵,将会给开发商带来很大的潜在法律风险,因此,开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查:
(1)项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中,有些地方政府急于进行城市建设,甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下,就委托开发商开始进行土地一级开发,这对于开发商来说风险很大,若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准,地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本,开发商将面临投入资金无法收回的风险。
(2)立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性,比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形,等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形,若出现上述情形,开发商须对立项文件进行补充和完善。
(3)其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性,比如控制性规划文件是否已经批准,征地拆迁文件合法性等。另外,开发商为外商投资企业的,须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定,大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中,很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序,而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说,则须注意签约程序的合法性,以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题,即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致,开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然,由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面,即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同,能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险,比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言,签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点:
(1)约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说,在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下,开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担,开发商只负责承担相关费用。通常情况下,开发商可采取如下两种方式承担费用:政府包干和据实支出。政府包干,即开发商与政府约定一个包干费用,由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出,即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
(2)约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说,土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低,因此,若想减轻资金压力,可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式,即将项目范围内的土地,根据规划情况分割成不同的区域地块,按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块,成熟一块、出让一块,出让后收回成本和收益再投入下一区域地块,这样滚动开发可有效减轻资金压力,同时也可降低投资风险。
(3)约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险,比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险,开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是,在约定土地出让收益分成方式时,若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入,则存在开发商投资回报落空的风险,在此情况下,须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
(4)约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一,开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下,开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是,开发商计入的成本最终须经政府审核确认,若开发商的某项支出政府审核后不认可,且也未在合同中列明,开发商将不得不自行承担该等费用。同时,在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额,也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是,各地政府规定的土地开发成本(主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等)虽然大致相同,但也有很多不同之处,开发商须根据各地规定灵活掌握。比如,对于融资成本(贷款利息)各地约定就不一致,北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息,而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本(利息)作为开发成本。
(5)约定收益分配方式
对开发商来说,可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下,土地一级开发的收益分配方式有如下几种:
A.固定收益:开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率,按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言,开发商采用固定收益率方式,资金及收益收回的安全性较高,可有效规避土地出让价格风险,但通常收益率不会太高。
B.按比例分配收益:开发商的投资收益=(土地出让收入-土地开发成本)×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言,按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高,而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权,进行二级开发。实践中,很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地,采取按比例分配收益方式,可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位,因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益,土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式,开发商须注意防范土地出让价格风险,有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C.固定收益+按比例分配收益:开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点,开发商既保证了固定收益,又有参与分配的权利,但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。

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