试论我国破产法律制度之完善
上海市申华律师事务所 潘宇东
我国(以下简称)的颁布和实施,对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序,完善我国法律体系起
了很大的促进作用。然而,随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
我国现行破产规范主要是1986年12月2日颁布,1988年11月1日正式试行的《破产法》,共6章43条;正1991年4月9日通过的《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律
制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
我国国情的破产企业职工安置和救济制度
破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。
综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。
我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
三、建立统一破产法典,有必要纳入自然人破产程序
在本文开头,笔者已经对建立统一破产法典进行了论述,由于我
国破产法和民事诉讼法破产程序的规定,目前具有破产能力的主体是
企业法人,随着我国加入WT0,法律逐渐与国际接轨,自然人破产程序的建立已成为一个热点问题,突破我国现行破产规范狭隘的主体适用范围,建立自然人破产程序,对于我国统一破产法典立法将不无裨益。毕竞以所有制形态规制破产法的适用范围是有悖于市场经济体制的内在要求的,笔者认为,在我国建立自然人破产制度的必要性基于以下几点:
(一)、破产法的发展变化趋向是由商人破产主义趋向一般人破产主义
破产一词是指当债务人不能清偿到期债务时,以债务人的所有财
产公平清偿给全体债权人的一种概括性执行程序〔见(1)第448页〕。从词面上理解,破产中的债务人应当是广义的。各国关于破产能力的规定不外乎三种:商人破产主义,一般人破产主义,折衷破产主义〔见陈计南著《破产法论》第27页台湾三民书局〕。破产法的起源最早可追溯到古罗马的财产执行制度〔见(1)第453页〕,法律意义上的破产法则产生于欧洲中世纪的商业城市国家。1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》,这三个条例只适用于商人,奉行商人破产主义,实质在于只能承认商人的破产能力,而不承认非商人的破产能力。
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人破产程序,从而改商人破产主义为一般人破产主义。
在英国,一般的法律具有独立的发展途经,破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力,不论其是否为商人。受其影响,英美法系国家的破产法一般都采取一般人破产主义〔见(2)汪世虎、李刚著《自然人破产能力研究》原载1999年6月《现代法学》〕。
纵观破产法发展的历史,自然人破产制度是破产法的发端,也贯穿了整个破产法的发展过程,“只是在法人制度出现以后,破产法的内容才延及组织团体这种形成"〔见(2)〕,自然人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。
(二)我国社会发展现状要求确立自然人破产程序
目前,系我国市场经济条件下,不仅存在法人企业,还存在诸如合
伙企业,个人独资企业等非法人企业和个体工商户,并且自然人越来越多地参与到市场活动中,相应地出现了大量债权债务问题,仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决这些债权债务问题,这种现状要求对自然人破产进行立法。
1、建立自然人破产程序是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞的需要
我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制逐步转变过程中,在这种转变过程中存在的经济主体是多元的,国有、集体、外商投资、中外合资、中外合作、私营、个体经济等多种经济成份并存、经济结构呈多层次的复杂态势。各种经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形式如何,在市场面前应当是平等的竞争对手,法律也应当予以平等的保护。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称《决定》)就指出:“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进固有经济和经济发展的同时,鼓励个体、私营、外资经济发展,并依法加强管理。"“改革决策要与立法决策紧密结合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利进行。"[见1993年11月14日〈人民日报〉第一版]所以我国破产规范建立时如果给予不同主体不同待遇,那么势必造成竞争地位的不平等,不同债权也得不到平等对待,不同主体得不到平等的破产保护。这与《决定》所倡导的目标是相违背的。
2、建立自然人破产程序,有利于克服“执行难”,有利于化解“多
角债务”,是稳定社会秩序和经济秩序的需要
在市场经济中参与市场经济活动的自然人,非法人企业越来越
多,由于种种原因,出现破产因素也是正常的,然而市场是一个环环相扣的有机体,如果一些濒临破产的主体继续参与市场运作,则势必产生混乱,正常的流转程序被打乱,从而形成“债务锁链"形成“多角债务"。而通过民事诉讼解决这些债务问题,往往会面临“执行难",濒临破产的债务人已不具有偿还债务的能力,法院生效判决从根本上得不到执行,对国家司法权威产生负面影响。如果建立自然人破产程序,则可以使一些主体淘汰出市场,减少纠纷和混乱的产生,也使这些主体从债务压迫下解脱,债权债务在法律途经下进行公平清偿,避免了债权人累讼和社会成本增加。
3、建立自然人破产程序,是与国际接轨的需要
我国已加入WT0,与国际经济交往日益戒繁。我国立法不能不考虑
域外效力和外国法院判决的承认和执行问题。我国破产规范中缺乏自然人破产程序,则会不利于我国在世界经济中的发展。
综上所述,在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。也正是基于这一些要求,笔者期待也相信我国破产法律制度将日益完善,形成一部兼顾破产企业职工安置和救济、确立自然人破产程序的具有中国特色的统一破产法典。
2002年7月于华东政法学院
主要参考文献:
1、《中华人民共和国企业破产法(试行)》
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
3、《国务院关于在若干城市试行国有企业产有关问题的通知》
国发〔1994〕59号
上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知
上海市工商行政管理局
上海市工商行政管理局关于印发《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》的通知
沪工商法〔1995〕第196号
浦东新区、各区县工商行政管理局、市局检查大队：
为贯彻《中华人民共和国国家赔偿法》，市局制定了《关于本市工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿的暂行规定》，现印发给你们，请遵照执行。
附件：如文
上海市工商行政管理局
一九九五年五月四日
关于本市工商行政管理机关处理
国家赔偿及追偿的暂行规定
第一章 总 则
第一条 为使本市工商行政管理机关处理国家赔偿和追偿事项制度化、规范化，维护赔偿请求人的合法权益，促进各级工商行政管理机关及其工作人员依法行使职权，根据《国家赔偿法》和有关法律、法规规定，结合本系统实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市各级工商行政管理机关处理国家赔偿和对有关责任人的追偿事宜。
第三条 本市各级工商行政管理机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，受害人请求赔偿的，行使该职权的工商行政管理机关为赔偿义务机关，履行赔偿义务。
赔偿义务机关赔偿损失后，应按规定向有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织和个人追偿部分或全部赔偿费用。
第四条 本规定所称的赔偿义务机关是上海市工商行政管理局、浦东新区和各区、县工商行政管理局（含石化地区工商行政管理局，下同）、上海市工商行政管理局检查大队。
第五条 赔偿义务机关进行国家赔偿处理，应遵循下列原则：
（一）以事实为根据，以法律为准绳；
（二）注重调解，及时处理；
（三）便民有效。
第六条 赔偿义务机关进行追偿处理，应遵循下列原则：
（一）在实事求是、分清责任基础上，依法处理；
（二）责任人适用本规定一律平等；
（三）追偿金额与责任大小及实际承受能力相适应，
（四）惩教相结合。
第二章 组织机构
第七条 市工商局、浦东新区和各区、县工商局设立处理国家赔偿及追偿委员会（以下简称理赔委员会）。
各级工商行政管理局理赔委员会一般由七人组成，由本局局长为主任、分管法制工作的领导为副主任，法制部门、纪检监察部门、人事部门、办公室负责人和工会代表各一名为委员。
组成人数必须是单数。
第八条 理赔委员会代表本级机关决定赔偿及追偿事项。
上级理赔委员会决定下级工商行政管理机关主要负责人的追偿责任。
第九条 理赔委员会决定赔偿及追偿事项实行回避和少数服从多数制度。
第十条 各级工商行政管理机关的法制部门具体承办赔偿及追偿事务，其他有关部门协助配合。
第十一条 法制部门处理国家赔偿及追偿具体事务，实行回避、双人办案等制度。
第三章 国家赔偿处理
第十二条 各级工商行政管理机关收到赔偿请求人提起的赔偿申请后，应对下列内容进行审查；
（一）赔偿请求人符合法定主体资格要求；
（二）赔偿请求所指向的赔偿义务机关正确无误；
（三）赔偿请求属于国家赔偿范围并在法定时效内提出；
（四）赔偿申请书符合《国家赔偿法》第十二条内容；
（五）赔偿请求人提供确认违法行使职权的依据、受害情况的证明，及该违法行为与损害事实有因果关系等证据和此类证据的来源。
第十三条 赔偿义务机关应在收到赔偿请求之日起7日内对前条所列内容审查完毕，并作出以下处理：
（一）申请符合条件的，应予受理；
（二）申请不符合前条（一）、（二）、（三）项的，发出《不予赔偿决定书》并告之理由和诉权；
（三）申请不符合前条（四）、（五）项的，发出《补正申请通知书》。
第十四条 赔偿请求人书写赔偿申请书确有困难的，可以口述申请，由他人或赔偿义务机关工作人员代书，请求人签名（盖章）。
第十五条 赔偿请求人可以委托他人代理赔偿申请，但须办理合法的委托代理手续，并经赔偿义务机关同意。
第十六条 下列法律文书为处理国家赔偿的依据：
（一）人民法院作出的发生法律效力的判决，裁定等；
（二）复议机关作出的发生法律效力的复议决定书；
（三）上级或本级机关通过执法监督程序作出的纠正错误具体行政行为的决定；
（四）各级人大常委会和人民政府作出的纠正错案的决议、决定等；
（五）其他有权确认违法行使职权的机关作出的决定、通知等。
第十七条 法制部门有权对下列情况开展调查核实：
（一）赔偿请求人实际受害情况；
（二）损害事实与本机关的工作人员或委托的组织和个人行使职权行为之间的因果关系情况；
（三）有关责任人或受委托的组织和个人的责任大小情况；
（四）共同赔偿请求人情况；
（五）其他对处理国家赔偿必需的情况。
第十八条 法制部门承办人员根据本机关的的授意首先召集赔偿请求人或其特别授权代理人就赔偿数额、方式、履行期限进行调解。
第十九条 调解达成协议，承办人员应当制作《赔偿协议书》，《赔偿协议书》应当写明案件事实和协议结果。
《赔偿协议书》经工商行政管理机关行政首长签字并加盖机关印章和赔偿请求人签字（盖章）后，具有法律效力。
第二十条 调解未达成协议或赔偿请求人对《赔偿协议书》有异议而反悔的，赔偿义务机关应在规定期间给予赔偿。
对应予赔偿的，由法制部门承办人员在法律规定处理期满前15日内提出意见，拟出《赔偿决定书》，报请部门负责人于其后5日内批准，最后呈本机关理赔委员会审查决定并签发《赔偿决定书》。
第二十一条 赔偿义务机关制作《赔偿决定书》，应当载明下列事项：
（一）赔偿请求人的姓名、性别、年龄，工作单位和住所，法人或者其他组织的名称，住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）赔偿请求人的主要请求和理由；
（三）赔偿义务机关调查认定的事实和理由，适用的法律规定：
（四）赔偿结论；
（五）不服赔偿决定向人民法院起诉的期限；
（六）作出赔偿决定的年、月、日。
《赔偿决定书》由赔偿义务机关的法定代表人署名，加盖本机关的印章。
第二十二条 《赔偿决定书》由法制部门参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》的有关规定负责送达。
第二十三条 赔偿请求人在申请行政复议时一并提起的赔偿要求，按《行政复议条例》规定的程序进行复议，被申请人应积极配合。
第二十四条 经复议机关确认被申请人作出的具体行政行为侵犯申请人的合法权益并造成损害的，复议机关可作出决定由被申请人按本规定进行赔偿处理。被申请人须将赔偿处理结果抄报复议机关备案。
复议机关发现被申请人赔偿决定错误的，有权予以纠正，被申请人必须执行。
第二十五条 工商行政管理机关作为共同赔偿义务机关进行赔偿处理时，应及时书面告知共同义务方。
工商行政管理机关依法先予赔偿后，应与其他共同赔偿义务机关进行协商，按责任大小分担赔偿费用。协商不成，报请共同上级机关裁决。
第二十六条 赔偿方式和计算标准按《国家赔偿法》有关规定办理。
第四章 追偿处理
第二十七条 法制部门应当在赔偿损失后三个月内对追偿事项提出意见，拟出《追偿决定书》，经纪检监察部门会签后，报本级理赔委员会审查决定并签发《追偿决定书》。
第二十八条 理赔委员会决定追偿事项应当保障被追偿人行使申诉和申辩的权利，听取责任人的意见。
第二十九条 追偿金额按以下标准确定：
（一）工作人员故意违法行使职权造成损害的，追偿80％以上的赔偿金额，最高不超过人民币5000元；
（二）工作人员重大过失违法行使职权造成损害的，追偿20％～80％的赔偿金额，最高不超过人民币3000元；
（三）受委托的组织违法行使职权造成损害的，追偿全部赔偿费用；
（四）受委托的个人违法行使职权造成损害的，属故意的，追偿全部赔偿费用；属重大过失的，追偿20％～80％的赔偿费用。
第三十条 同案有数名被追偿人的，按各自责任大小比例确定赔偿费用，各被追偿人的追偿金额的总和不得超过该案国家赔偿金额。
第三十一条 追偿金可以一次性付清，也可以分期付清。但缴付的最长期限不得超过六个月。
第三十二条 追偿决定在本单位公布。
第三十三条 被追偿人不服追偿决定的，可在收到《追偿决定书》之日起15日内，向本级理赔委员会申请复核一次。
本级理赔委员会在收到复核申请30日内制发《复核决定书》，作出终局决定。
复核期间，追偿决定暂缓执行。
第三十四条 需要对责任人追究行政责任的，由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第五章 其 他
第三十五条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关处理国家赔偿及追偿事项进行指导和监督。
第三十六条 国家赔偿和追偿处理完毕后，承办部门应按以下要求立卷归档：
（一）案卷实行一案一卷，案卷可分为正卷、副卷；
（二）各类文书齐全；
（三）书写用毛笔或钢笔；
（四）案卷按顺序装订。
1．案卷封面；
2．案卷材料目录；
3．赔偿决定书（赔偿协议书）、追偿决定书；
4．承办部门处理意见报告及理赔委员会批件（可放入副卷）；
5．赔偿请求书；
6．确认违法行使职权的法律文书，
7．证据材料；
8．被追偿人申诉材料；
9．复核决定书；
10．赔偿及追偿决定执行后的收据或凭证；
11．其他材料。
第三十七条 本市各级工商行政管理机关赔偿费用按照《国家赔偿费用管理办法》办理。
第六章 附 则
第三十八条 本暂行规定由市工商局法制处负责解释。
第三十九条 本暂行规定自发布之日起施行。
上海市工商行政管理局
一九九五年五月四日
