“行政违法”与“违法行政”概念辨析/陈昌银
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 10:53:00 浏览:9162
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“行政违法”与“违法行政”概念辨析
（作者：陈昌银 李学高 江苏省射阳县人民政府办公室）
行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议，在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性”。词语固然存在多义，具有不确定性，但是在同样环境中，不同的理解和含义应当得到限制，不能从不同的层次上进行，不然就会众说纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念，就可能妨害法律交际，难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨，以期大方之家斧正。
概念篇
一、“行政”
“行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语，人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计，“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中，“行政”的基本词义是“行使国家权力的；指机关、企业、团体等内部管理工作”，包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
在公共行政方面，国内外学者亦无统一的解释，学说纷纭，如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思：行政是一种国家活动，不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动，只是它的组织活动。例如：对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国，大多数学者引用了该定义，并以此为基点进行引伸和发挥。如：
“行政是国家的基本职能之一，指国家行政主体为实现国家职能，依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
“行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
“行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志，实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
“行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。
二、“依法行政”
1993年3月，第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。同年11月，党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出：“各级政府都要依法行政、依法办事”，是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义，即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括：行政主体合法；行政权的取得和行使合法；行使行政权必须承担相应的责任，权责统一。同时指出，依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题，规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。
三、“行政违法”
关于“行政违法”有三种代表性观点：
行政违法是指行政法主体（即行政法律关系的当事人）违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人，因此，行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法，是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。
行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。
四、“违法行政”
有的学者将其定义为，违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中，将违法行政行为定义为，行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性（或行政目的）的行政行为。并且认为，合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。
观点篇
我们认为，将“违法行政”界定为行政主体方违法；将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定（详见中国政府法制信息网），从该含义可以看出，“依法行政”是行政主体方的事情，不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院发布的重要纲领性文件，文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用，在立法中，这种做法也很多，不得随意作出其他解释。
二、从形式逻辑角度分析，“依法行政”是正概念，“违法行政”是负概念，它们之间是矛盾关系，均是“行政”的种概念。也许有人认为，它们之间是反对关系，还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为，“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式，其前提是具有违法性，可以包含于“违法行政”外延中来。
三、在一些地方立法中，“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如：
杭州市“一日游”管理办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市人民政府令
第１５８号
《杭州市“一日游”管理办法》已经市人民政府常务会议审议通过，现予发布，自二００一年一月一日起施行。
市长 伍保兴
二０００年十二月十四日
杭州市“一日游”管理办法
第一条 为维护旅游市场秩序，保障旅游者和经营者的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称“一日游”，是指旅行社组织旅游团队或旅游散客，从住地或某一固定地点出发，在本市的旅游景区（点）按规定旅游线路进行观光游览，提供导游及其他配套服务，并于当日返回原出发地的旅游经营活动。
第三条 本办法适用于杭州市行政区域范围内〔含所辖县（市）〕的“一日游”管理。
第四条 杭州市旅游行政主管部门主管全市“一日游”的管理工作，并直接负责杭州市区内和杭州市区跨县（市）的“一日游”管理。
各县（市）旅游行政主管部门负责本辖区内的“一日游”管理。
第五条 旅游行政主管部门对“一日游”市场实行宏观调控和管理，并会同有关旅游资源主管部门和其他有关部门，根据城市总体规划，制定“一日游”旅游业发展规划。
第六条 “一日游”旅游线路，包括起始点、游览景点及活动时间等，由旅游行政主管部门会同交通行政主管部门根据旅游业发展规划确定，予以公布，并按照公开、公平、公正和多家经营、公平竞争的原则选择线路经营者。
第七条 从事“一日游”的经营单位，必须具备以下条件：
（一）依法取得《旅行社业务经营许可证》；
（二）有经考核合格取得相应证件的驾驶人员和导游人员；
（三）有符合国家规定和行业标准的旅游交通工具；
（四）有固定的旅游交通工具停放地。
第八条 经营单位需从事“一日游”经营活动的，向旅游行政主管部门提出申请，经旅游行政主管部门会同交通行政主管部门进行审核，对符合第七条规定条件的，由旅游行政主管部门发给“一日游”经营资格证和相应标志牌，交通行政主管部门发给道路运输经营许可证等有关证照。旅游和交通行政主管部门必须在收到经营单位申请之日起５个工作日内办毕上述事宜。
第九条 已取得“一日游”经营资格证的经营单位，需要停止“一日游”经营活动的，应提前５个工作日报旅游和交通行政主管部门备案，由旅游和交通行政主管部门收回相应的牌证。需要改变经营线路的，应重新办理相应的审核手续。
第十条 “一日游”线路的公园、景点门票价格、交通费用，由价格主管部门确定。其他经营服务收费标准，由经营单位按照服务内容、服务条件和档次及市场需求情况，在价格主管部门的指导下自行确定，并实行明码标价。
第十一条 “一日游”景点门票实行联票制。“一日游”经营单位应当按照“一日游”景点联票票面的价格向游客收取景点费用，并将联票和旅游车票交给游客，作为游客参加“一日游”的凭证。
第十二条 “一日游”经营单位应当保证“一日游”机动车辆的设备设施完好，营运证件有效齐全，车况、服务设施、车容及其他技术要求符合《旅游汽车服务质量》国家标准和其他有关标准；车厢上明显位置标有经营单位名称及投诉电话，车厢内张贴（悬挂）“一日游”车辆标志牌、游览线路图、景点门票及全程服务价格表、游客须知和旅游监督投诉电话。
第十三条 从事“一日游”经营服务活动的导游人员和驾驶人员，必须取得相应的导游证和驾驶证，并经旅游行政主管部门“一日游”专项培训合格，取得“一日游”服务资格证后，方可正式上岗。从事“一日游”经营活动的单位需临时聘用驾驶人员、导游人员的，必须到旅游行政主管部门办理注册登记手续，领取临时服务资格证。
第十四条 “一日游”经营单位应当依法经营，保证服务质量和游客的人身财产安全，并为游客购买旅游意外保险。
“一日游”经营单位应当建立健全旅游服务质量内部检查制度，加强对从业人员的职业道德教育，做到热情待客，服务规范。
第十五条 “一日游”经营单位和人员必须严格按照《“一日游”服务规范》为游客提供旅游服务。
第十六条 “一日游”经营者及其从业人员必须遵守下列规定：
（一）按规定地点候客，不得强行拉客，不得擅自改变已确定的旅游线路、游览景点和活动时间；
（二）按照旅游线路确定的景点游览，不得擅自增加或减少旅游景点；
（三）按照明码标示的标准或“一日游”旅游协议规定的价格收费，不得加价、提价或强行代客购买景区、景点门票，不得收取或变相索取小费及回扣；
（四）不得违背旅游者意愿强迫参观、购物、就餐或其他消费；
（五）导游人员、驾驶人员必须取得“一日游”服务资格证，导游人员导游时佩戴市旅游行政主管部门统一制发的“一日游”导游胸卡；
（六）导游人员应按照景点导游范本进行导游解说，不得胡编乱造，蒙骗游客，损害杭州旅游形象；
（七）驾驶人员要确保行车安全，熟悉旅游安全事故处理程序，妥善处理意外事故；
（八）建立和认真执行安全管理制度，为旅游者办理旅游意外保险；
（九）途中发现漏载、丢失游客，必须及时采取补救措施；
（十）认真履行“一日游”旅游协议及其他承诺，因经营者责任造成游客利益受损、延误游客行程的，应按协议规定或承诺给予补偿；
（十一）自觉接受旅游行政主管部门和其他有关部门的监督、检查，认真处理旅游者的投诉；
（十二）法律、法规和规章所作的其他有关规定。
第十七条 旅游者参加“一日游”，其合法权益受到损害时，可依法向侵权者要求赔偿，或向旅游行政主管部门投诉，也可以依法向人民法院起诉。
旅游行政主管部门应当对“一日游”经营单位旅游服务质量进行监督和检查，加强对“一日游”沿线就餐、购物等服务网点的管理，可以根据实际情况，组织服务单位进行示范经营，并及时受理和认真处理旅游者对旅游服务质量的投诉，严肃查处违法行为。
第十八条 对违反本办法的单位和个人，由旅游行政主管部门按以下规定予以处罚：
（一）未取得“一日游”经营资格证擅自从事“一日游”经营活动的，由旅游行政主管部门责令停止违法经营，并处以５０００元以上２００００元以下的罚款；
（二）“一日游”经营单位的机动车辆不符合本办法第十二条规定的，责令改正，并处以５００元以上２０００元以下的罚款；
（三）导游人员、驾驶人员未取得“一日游”服务资格证或临时服务资格证擅自从事“一日游”服务活动的，责令改正，并处以５００元以上２０００元以下的罚款。
第十九条 违反本办法第十六条规定之一的，由旅游行政主管部门责令改正，对经营单位处以５０００元以上２００００元以下的罚款，对导游人员、驾驶人员处以５００元以上２０００元以下的罚款。情节严重的，可取消该单位的“一日游”经营资格，收回有关牌证，对导游人员、驾驶人员可取消相应的服务资格。
第二十条 对违反本办法，涉及其他法律、法规的，由有关部门依据有关法律、法规予以处罚。
第二十一条 本办法自二００一年一月一日起施行。
甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省合同监督管理条例》的决定
甘肃省人大常委会
甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省合同监督管理条例》的决定
（2004年6月4日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 自公布之日起施行）
甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《甘肃省合同监督管理条例》作如下修改：
一、第九条第一款修改为“县级以上工商行政管理部门和其他有关行政管理部门对下列含有格式条款的合同，依照法律、行政法规的规定，应当对提供格式条款一方订立合同行为进行监督管理。
（1）房屋买卖、转让、租赁合同；
（2）物业管理合同；
（3）旅游合同；
（4）供用电、水、气、热力合同；
（5）邮政、电信合同；
（6）其他含有格式条款的合同。”
二、删去第九条第二款、第三款。
三、第十一条修改为“合同鉴证实行自愿原则。”
四、第二十六条修改为“违反本条例第七条第一款、第八条规定的，由工商行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处以1千元以上1万元以下罚款。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省合同监督管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
