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我国“民工荒”问题法律研究/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 21:14:16  浏览:9608   来源:法律资料网
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我国“民工荒”问题法律研究

李长健[1] 辛晨[2]


摘 要:我国一向被认为廉价劳动力“无限供给“,经过20多年的发展,却出人意料地大范围出现”民工荒“,“民工荒”现象已经成为危及当代中国经济发展前景的关键问题。“民工荒”问题需要从管理学、经济学、社会学等多学科角度进行分析和探讨,特别需要在法学视野下对“民工荒”问题进行研究。以利益为理论基点,在对“民工荒”现象有所诠释的基础上,剖析了“民工荒”现象出现的成因,并构建解决“民工荒”问题的路径选择。
关键词:民工荒 权益荒 制度荒 利益参与 利益和谐 社会责任

我国20世纪70年代末开始的农村经济体制改革解放了农村生产力,使旧体制下长期以隐性状态存在的农村剩余劳动力问题显性化。乡镇企业的崛起、城市化进程的加快以及小城镇的兴起,都为农村剩余劳动力的转移提供了就业场所。“民工潮”因此一浪高过一浪,农民工被视为廉价而丰富的资源优势,取之不尽、用之不竭。然而,自从2004年春季以来,我国东南沿海的部分企业突然遭遇了用工难的困境,有的甚至找不到工,这一现象被称之为“民工荒”。 昔日门庭若市的招工现场,如今己是门可罗雀。“民工潮”向“民工荒”的转变事实上向人们发出了这样一个警告:中国大陆廉价劳动力“无限供给”的时代已逐步消亡。如今,农民工的短缺使得企业老板和政府官员第一次深刻理解劳动力作为一种稀缺资源的价值。“民工荒”现象暴露出我国社会、经济生活中众多的深层次矛盾,是值得我们深思和忧虑的。
一、利益逻辑——“民工荒”现象的多维度考量
随着改革的深化、体制的转换,我国在经济持续增长、人民生活水平不断提高的同时,利益格局也在逐步显现分化,出现了大量的利益主体和利益群体,社会利益关系更为复杂,各种利益矛盾随之增多。利益的追逐是“民工荒”现象凸现的根源,我们通过对利益参与、利益发展与利益和谐的逻辑进路来解读“民工荒”现象之所以产生的原因。
(一)利益参与:分析“民工荒”现象的制度性起点
农民工是中国重要的政治力、经济力、文化力,是现代城市建设的主体力量和直接受益者,自身需求决定了他们对利益得失的敏锐感和关注度。只有充分尊重农民工意愿,真正树立其主体地位,切实保护和落实各项权利,城市现代化建设才会拥有源源不断的力量源泉。但是对于农民工较强的流动性和盲目性,城市居民倍感就业、发展资源等方面的竞争压力,因而对其采取排斥的歧视态度和实施刚性的限制制度,加深了彼此间不可逾越的鸿沟,使作为建设主力军的农民工不但没有享受到时代进步的增量利益,反而成为社会改革的牺牲者,甚至连原有的“利益底线”都难以保全,社会演变出现了强势利益群体和弱势利益群体、既得利益群体和争取利益群体之间的对立与矛盾。
从本质来说,农民工进城的过程即社会融入的过程,也就是在城市中实现利益参与的过程。农民工外出的目的性和流入地居留的稳定性的加深驱使农民工形成主动参与城市经济社会生活的意识和行动。另一方面,“任何人在任何时候,他的效益都受到其他个体行动的影响”。[1]我国在经历了近三十年改革开放之后,城市居民与农民工在利益维度相互交融,城市居民日渐意识到农民工的努力和奉献,双方的对立情绪得到缓和,各种因素的综合反应使得建立一种相互包容、相互合作的互补性利益参与成为可能。建立利益参与机制,为社会成员提供了利益诉求的平台,通过制度化、规范化和法治化实现城市居民和农民工的和谐利益表达,最重要的是形成不同的个人、不同的群体追求自己利益相对均衡的能力,以及相应的制度化安排,防范与化解经济社会矛盾与风险,形成经济社会发展的合力。
(二)利益和谐:分析“民工荒”现象的功能性起点
利益关系是任何社会关系的核心关系,要实现各个阶层关系的和谐,其实质是实现各个阶层之间的利益和谐。[2]不可否认,有利益就有利益冲突。在我国目前的大背景下,城市居民与农民工之间“死结”难解、利益碰撞激烈,已严重影响了社会的安定与发展。农民工的无序流动对城市的物质供应、社会治安、环境卫生、交通运输等造成了巨大的压力,迫使城市居民予以“利益让渡”,对此他们又会谋求各种手段对农民工进行盘剥和压榨,污名化过程就是其中之一,即一个群体将人性低劣部分强加在另一个群体之上并加以维持的过程,本质上这完全是两个群体之间特定权力关系的结果。脏、乱、差等“劣等人性”就这样被堂而皇之的强加在农民工群体之上。在城乡差距显著的引导下,农民工对所在城市缺乏认同感、责任感加之个人法律意识淡薄、素质低下,屡屡受挫的农民工自然会滋生出反社会的心态,利益失衡逐步加重,两大群体的社会位置趋于固化。城市居民和农民工这两大利益群体由隐变显,利益冲突有暗变明,利益差距和矛盾更加明朗,利益群体的利益观逐渐突出,如果不采取必要的措施加以疏导防范,将会危及社会的稳定和发展。正如许多学者所指出的,在一个相互依赖的世界中,必然带来或存在着一个……共同的、整体的利益问题。[3]生活在社会和集体中的每一个个人都是利益相关者,大家的利益彼此交织在一起,既相互依赖,又相互制约,成为一个利益共同体。在这一共同体内,要么相互合作、彼此协调使大家最终都得到更大的利益,要么各顾自己、互不相让最终使大家都受到一部分损失。建设和谐新社会自然推动差异利益之间的和谐,反之实现利益和谐又是构建和谐社会的保障性取向,也是利益的多维度、多向位发展的必然要求。
(三)利益发展:分析“民工荒”现象的认同性起点
任何事物都是运动变化着的,利益的实现过程也是动态的推进。利益发展可以从两个方面来加以理解,包括存量利益的增加和增量利益的发展,当前利益的实现和长远利益的期待。存量利益和增量利益、当前利益和长远利益相互作用、相互影响,但考虑到在利益结构中所处的地位和作用的差异,同时结合我国发展的现状,强调在利益实现过程中既要相互兼顾又要突出重点,即高度重视利益发展的过程也就是对增量利益和长远利益的侧重与追求。发展权作为人类社会的第三代人权,不管是从理论渊源还是从发展过程来看,其核心是要保障各个利益阶层和谐共处、共同发展。随着农民工进城的普及化和城市资源的相对短缺,农民工利益获得的门槛限制也变得更加苛刻。农民工进城务工经商的最大需求就在于经济利益的满足,但并不是付出了劳动就能获得较为丰厚的收入,多数从事低层工作的农民工只能领取基本满足自身温饱需求的收入,更别说寄回家乡去赡养老人、抚养子女。作为存量利益、当前利益的经济利益都不能够得到很好的满足,那就更不用说农民工发展利益的实现。相反,城市居民却凭借自身得天独厚的优势实现了利益的持续发展,使本身就在起跑线落后的农民工陷入更为被动的境地。利益冲突也因此更为凸显,正如美国社会学家累文所说的那样:“无论我们注重群体生活的什么部分,不管我们是考虑国家和国际的政策,还是经济生活,……我们都可以发现一个复杂的利益冲突网。”[4]要缓解利益冲突,实现各个阶层的和谐发展,我们有义务而且有责任重视人们特别是弱势群体利益的发展,明确发展权实现各个阶层和谐发展的重要作用,期待对原有的利益制度进行重新调整,对人们之间的利益关系予以重新定位。
利益是关系到人类社会存在和发展的基本问题,作为人类一切行为的直接目的和最终取向,赋予俄以人类经济活动为中心所有社会活动全过程的指向性和生命力。基于寻求脱贫致富的经济利益冲动和个人更好发展机会的精神利益冲动,农民工离开了自己贫寒但温馨的家园,成为城市里的陌生人。但正是由于农民工利益满足程度的低下,“民工荒”现象的产生才不可避免。只有通过各利益阶层不同利益关系和利益诉求的协调,实现不同主体的全面、持续发展,“民工荒”问题的解决才能取得实质性的突破。
二、实然厘定——“民工荒”现象的成因剖析
对于“民工荒”问题的成因探讨,仅从表面上对其问题的出现原因进行分析是不够的,我们要以法律人的眼光从深层次上对其进行挖掘。追根溯源,制度的构建和权益的保护与人们的利益密切相关,是农民作为社会主体存在的条件,在某种意义也是人类社会其他主体存在的前提条件。因而,从制度和权益两方面明晰“民工荒”问题,才能从实质上分析得出这个现象出现的原因,从而为相应的对策构建奠定厚实的基础。
(一)“制度荒”:导致“民工荒”现象的根本原因
诺斯认为:“制度是一系列被指定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[5]因此相关制度的完善与否是特定团体利益能否得到确切保障的必要条件。社会对进城民工的歧视, 各种对农村劳动力户籍、社会保障、教育培训发展等制度规定得不健全成为农民工流动的障碍。在现行制度的不利设计下, 农民工流动的道路必然会曲折坎坷。
第一,“户籍制度荒”:凝固城乡二元结构。户籍管理制度是在20 世纪50 年代中后期为适应计划经济体制的要求而建立起来的。户籍制度在历史上曾经发挥了重要而积极的作用,然而在目前由计划经济体制向市场经济体制转型过程中,其与时代发展的不协调和矛盾逐步显现出来。首先,不同的户口类别有着不同的福利标准。城市职工凭借城市户籍可以享受到基本养老保险、基本医疗保险和失业保险等福利,而农民工则不能获得。其次,农民工不但享受不到一些城市提供的公共产品,而且还得向城市管理部门支付名目繁多的费用。再次,城市为了保护本地市民优先就业,往往限制农民工就业的行业,使他们只能就业于一些脏、乱、差的行业。总之,户籍制度对城市居民和农民工的区别规定,导致了农民工生活以及就业成本增加,使得农民工的进城渠道与机会大为减少。同时这也更加重了城市居民的优越感,排农、厌农情绪过度泛滥,城乡融合速度进展缓慢。
第二,“社保制度荒”:制约农民工合理流动。长期以来,许多地方政府和企业都具有过度强调经济增长的嗜好。社会保障制度的实施将导致企业成本的提高和利润的减少,这使得一些政府和企业往往以忽视甚至牺牲社会保障制度的落实与监督来获得较高的收益。从我国目前的现实状况来看,用工单位尤其是私营企业一般很少主动为农民工办理社会保险,劳资关系恶化、招工难现象日益加剧。同时,在医疗、生育、养老和子女上学等问题上,社会保障的欠缺不仅加大了农民工的生活开支和就业风险,随之还为城市的健康发展埋下隐患。目前我国农村社会养老保险体系也很落后,传统“养儿防老”的家庭养老模式仍占主导地位。特别是随着独生子女现象的日益普遍,为了赡养和照顾老人,许多农民工不得不放弃外出打工的机会,“后顾之忧”将牵制着农民工的流动与就业。总之,农民工的流动与就业已经越来越理性化,社会保障的完善与否在农民工择业中占的比重逐渐加大。
第三,教育培训发展制度:限制农民工发展潜力。“民工荒”其实并不是简单的招工难问题,我国是一个拥有13亿人口的大国,在一个劳动资源如此丰富的人口大国出现劳动力“荒”,是令人难以置信的。现在我国城乡剩余劳动力约在1.5亿左右,其中大部分在农村。我国经济发达地区正处于工业化中期向后期转变的时期,技术含量高的先进制造业和现代服务业将扮演经济增长领头羊的角色。目前出现的“民工荒”更多的是短期性、局部性和产业结构性的问题,农民工综合素质的低下难以符合现在乃至今后一段时间内的产业结构升级对民工技能的要求,我国现阶段的“民工荒”实质来说还是“技工荒”。对于这问题大多数农民工在找工作当中已有了清醒地认识,许多打工者愿意接受相应的岗前培训,但目前培训机构多长期培训,课程多而且针对性不强,同时高学费超出了普通农民工的承受能力。由此可知,“民工荒”问题还是得不到彻底解决。培植、挖掘、开发和利用当地现有劳动力资源,培养长期稳定的劳动力队伍,克服劳动力的盲目流动,成为解决“民工荒”问题的当务之急。
(二)“权益荒”:导致“民工荒”现象的直接原因
人作为生产力中最活跃的因素,其具有双重属性:即自然属性和社会属性。如果城市政府和企业只看到新生代农民工的自然属性,把其简单地当作资源来利用,相反没有看到其社会属性,这必然会导致权益的缺失、保护的不利。“权益荒”的出现进一步导致了任意侵害农民工合法权益现象的出现,随之而来伴随的将是“民工荒”问题的普遍化。
第一,“劳动报酬荒”:报酬较低,欠薪严重。农村剩余劳动力的转移是为了获取较高的收入。当他们迁移的成本及所获得的实际收益接近甚至大于预期收入时, “民工潮”自然会退却。目前来说,我国农民工工资水平一直偏低, 相对于公务员、事业单位工资以及沿海发达地区的城镇最低生活保障标准的增长速度其增长是十分缓慢, 十几年的变化几乎微乎其微。与此同时, 城市物价水平不断高涨,尤其是城市的房价不断飙升,农民工工资水平与城市消费水平之间存在严重的不合理。因此,农民辛苦劳作赚的钱还不够负担自身的生活费用,更别说寄回家乡去赡养父母、抚养子女。此外,在当前中央农村政策的改革与落实的情况下,粮食价格得到提高,农业税收已经被取消,农民的收入确实有了一定的提高。因此,进城打工的收入相对来说并不高,还赶不上在农村种地,所以许多青壮年农民又选择了务农种粮,或就近就业,这也是“民工荒”出现的原因之一。即便如此, 在城市的非正规部门就业中, 拖欠农民工工资的现象时有发生, 在许多地区还相当严重。由于上述种种原因, 相当多的农民工只好选择离城回乡。
第二,“务工环境荒”:环境恶劣、条件低下。务工环境包括农民工的工作环境、居住环境、卫生环境等等。农民工在其工作的城市里被边缘化,受歧视,不能融入城市主流,他们大都就业于城市的非正规部门, 这些部门的劳动环境和劳动条件大多比较差。例如, 用工单位经常延长农民工的劳动时间, 却不发放加班费;农民工的劳动强度大, 劳动设施简陋, 却缺乏必要的劳动保护和职业病、工伤保险等保障等方面的困难。目前,我国每天生产事故导致的死亡数目平均高达300多人,一年要死掉十几万人,伤残几百万人。进城打工的农民工平均死亡率大约为1.5%,伤残率大约为5%。各种针对农民工的歧视性特别规定使得广大民工日益感受到歧视和排斥。随着以人为本的理念的深入, 农民工的权利意识也在不断增强。打工生活的压力,人格尊严得不到最起码的尊重、业余生活的单调和贫乏、合法权益屡屡被侵犯等也让许多农民工对城市生活的向往逐渐冷却。
第三,“维权机构荒”:机构缺失、组织“虚置”。在我国,农民权益之所以得不到有效的保护,其中主要的原因之一就是农民利益代表主体缺失。对于处于“弱势群体”地位的农民工我们不禁要问:谁来代表农民工?谁来维护农民工的合法权益?在我国,代表工人、妇女、青年人等不同群体的法定组织分别有工会、妇联和青联,有各种各样的社团和协会,就连私营企业住都有自己的协会,并且做得很成功,而9亿多农民却没有代表自己利益的组织[6],更不用说农民工了。例如在目前,城市职业中介机构的市场秩序非常混乱,对于进城的民工来说,花费了大量的金钱、时间往往是竹篮打水一场空,然而对此却没有一个相关机构和团体来为农民工提供相应信息以解决这个问题。因此,应迅速建立专门机构和相关团体来维护农民工的各项合法权益。
三、实践回应——“民工荒”问题解决的制度建构
“民工荒”现象是一个相当复杂的社会问题,受经济、政治、文化、道德等多因素的影响,同时随着环境的演变又被赋予新的内容,“民工荒”问题是处在不断变化发展之中。尽管如此,我们仍应以法律为视角,基于相关法学理论,结合我国“民工荒”现象的实际情况,对当前及预期问题提出相应的制度建构,以期能够对“民工荒”问题予以适当的回应。
(一)推进制度改革,加速城乡融合
制度用于抑制人类可能的机会主义行为,它们总是带有某些针对违规行为的惩罚措施。人们正是根据这些规则来明确可以做什么、不可以做什么,从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。“民工荒”现象的显现表明我国某些现行制度已不能适应时代发展的需要,制度非均衡已逐步显现,强烈呼唤着相关制度的变迁与创新。
第一,正确树立“以人为本”的观念。“以人为本”突出以人为中心。康德在对“人即是目的”所作的表述中,精确地表达了这样的观点:“这样行动,无论是对你自己还是对其他任何人,在任何情况下都要把人永远作为目的,决不仅仅当作手段。”因而,“以人为本”要求社会各界尊重农民工的社会地位、保障其合法权益,使其可以享受社会经济发展的各项成果、获得相应的补偿。第二,推动户籍制度制度改革。时过境迁,户籍制度早已经失去了其存在的基础,取消对农民工的身份歧视,改变城乡二元结构是必然的选择。其中最重要的是取消农业户口和非农业户口的规定,确定以职业和居住地作为划分人口类型标准的新型户籍制度,加速证件化管理,允许公民自由的选择生活方式、生活地点以及工作的职业,逐渐淡化和消除城市户口背后所附着的利益,使农民与城市居民享有同等的国民待遇,实现农村劳动力在全国范围内的自由流动,最终达到劳动力资源的优化配置。第三,完善社会保障体系。世界人权大会于1993年通过的《维也纳宣言》强调:“所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存和相互联系的。”[7]社会保障权作为一项公民的基本权利,是作为非正式制度的家庭保障功能日趋式微的必然产物。对农民工社会保障权的保护在于减少不公正、不平等和消除贫困,凸显以权利为基础促进发展,切实确保农民工的合法权益。在我国各地经济发展水平不均衡以及社会保障体系中各个部分内容和要求各不相同,因此,在全国范围内统一建立农民工社会保障体系很不现实,要从各地的实际情况出发,逐步建立保障农民工权益的最低生活保障制度、工伤保障制度、社会救济制度和养老保险制度。
(二)摆正政府位置,加强执法力度
著名法学家杰里米·边沁认为,政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他确信,如果组成社会的个人是幸福和美满的那么整个国家就是幸福和昌盛的。[8]特别是作为社会主义国家的政府,对人民利益负责是其首要职责。政府机构做出的不符合当地客观实际的决策,势必以伤害人民利益而告终。因而在社会发展过程中,政府应未雨绸缪,对自己准确定位、适当决策,避免陷入尴尬局面的境地。
首先,明确政府在企业与农民工之间的地位。政府作为企业与农民工之间的桥梁,处于居中协调地位。政府的主要职能就是制定解决二者之间矛盾、冲突的最低标准和底线,促使其通过协商、谈判等和谐手段来解决二者之间的不和谐。当然,农民工相对于企业来说是个弱势群体,当他们之间还没有达到绝对的平等时,政府应采取向弱者倾斜的政策,协调好二者之间的关系。
其次,政府应实现发展模式的转换。目前我国大多数企业走的仍是劳动密集型经济发展道路,“民工荒”问题的出现使我们不能再将剩余廉价劳动力作为吸引外资和本地企业发展的优势。政府应以“民工荒”问题的出现为契机,逐步强调并确立全面、协调、可持续发展观在我国经济发展进程中的地位,推动我国产业结构由劳动、资本密集型向技术密集型转换,增强企业的竞争力,促进经济的可持续发展。
最后,政府应加大劳动执法监督力度。亚里士多德曾说过“法治应包含两重意义;已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[9]国家制定法律,就是要在社会生活中得到遵守和执行,否则将变成一纸空文。因此,高度重视执法,也是现代社会实现法治国家的必然要求。政府要将劳动关系纳入法制化轨道进一步加强劳动监察力量,加大执法力度,严肃查处侵害劳动者权益的违法违规行为,并采取有针对性的处罚措施。对个别恶性违法违规案件,还要在新闻媒体上予以曝光。对于侵害民工权益的行为,将对其予以经济上的制裁与舆论上的压力。
(三)提升企业社会责任,完善治理结构
如体现在自然人身上的双重人格一样,作为市场经济中的主体,企业也同样体现着双重人格——“经济人”与“道德人”。企业作为一种道德共同体,在市场竞争活动中,不仅扮演者理性“经济人”角色追求自身利润最大化,同时也扮演着理性“道德人”角色寻求整个社会利益的最大化。“民工荒”问题的解决需要企业承担相应的社会责任。
第一,企业道德责任的提升。按照休谟所分析的,“一个善良的动机是使一种行为成为善良的必要条件”。 [10]企业之所以会盲目为了经济效益,实施侵害农民工合法权益的行为,其根本上都是源于企业自律的失灵和企业诚信的缺失,是经营者道德责任感的弱化。承担企业社会责任,特别是认真地对农民工权益负责任,是企业“天然”的义务和企业家应有的 “良心”,企业和企业家有责任善待、关爱农民工,本着平等并适当照顾弱势农民工利益的原则签定劳动合同,维护他们的权益。
第二,企业管理者素质的提高。企业的经营管理者作为企业的掌舵手,是企业各项活动意志的决策者和发布者,因此企业管理者素质的提高是解决“民工荒”问题的关键。目前企业在注册时对企业的注册资本、经营场所、公司名称等相关事项都有明确地认定规范制度,但却忽略了作为必备成分的企业经营管理者。为了有效地对经营管理者的能力进行有效的评定,避免经营者的良莠不齐,我们应给经营者设置市场准入门槛,即建立科学的评价体系。对企业经营管理者的工作绩效进行客观公正的考核评价,可以为其选拔、激励、监督机制的形成提供科学的依据和标准。
第三,完善企业治理结构。农民工在企业中一般居于弱势地位,缺乏主人翁意识,因此完善企业治理结构,改变劳资关系力量对比成为当务之急。我国新《公司法》虽然设置了职工代表董事制度,但尚不完善,结合当前国情,我们应在法律法规中明确规定对于雇用农民工的企业职工代表中农民工的人数底线,从企业内部治理机制上保证农民工应有的发言权。同时为了保持农民工代表的独立性,避免依附或屈从于企业的压力,农民工代表应由全体职工选举产生,而不应由资方指定,并应规定资方无正当理由不能解雇职工董事,从而有利于劳资双方形成稳定的合作关系,便于企业的长效发展。
(四)培养保护意识,提高自身素质
“民工荒”问题的解决不仅需要政府、企业和社会中间层等各主体多方位的努力与改进,同时作为这个舞台上的主角——农民工自身不能仅仅出于被动的被保护状态,充分彻底解决“民工荒”问题不仅是农民工自身的权利,同时也可以理解为这是农民工自身对自己的“责任”,因此农民工应在社会各界的援助下,尽自己最大的能力、靠坚实的决心、采取各种措施保护自身权益。
在现代科学技术日新月异、生产设备的更新和生产工艺的变革都非常迅速的今天,邓小平指出:“劳动者只有具有较高的科学文化水平,丰富的生产经验,先进的劳动技能,才能在现代化的生产中发挥更大的作用。”[11]因此,对于当前出现的“民工荒”现象,农民工也应当有清醒的认识。“民工荒”问题的实质在很大程度上是技能型工人的缺失,是“有人没事干”和“有事没人干”两种现象的极端显现,这正是目前工作难度和劳工素质双重差异的结果,也是目前劳动力市场的真实写照。所以,农民工应当明确,当他们打道回家的时候,不仅意味着自己对“进城”的放弃,同时在某种程度上也意味着他们是被产业升级、技术发展和素质提高的浪潮淘汰了。民工“回流”,不是自动离弃造成的荒缺,而是被动淘汰后的黯然退出。只是在他们退出之后,高素质的、能满足现实需求的民工尚未及时补上。所以,“民工荒”应该是就业结构调整中的一次岗位震荡,是“结构荒”,是“伪民工荒”。因此,在充分认识“民工荒”实质的基础上,农民工应从自身做起,首先应利用广播、电视、报刊等新闻媒体,学习有关法律法规知识,切实了解自己的权利义务以及维权手段,培养自我保护意识,在全社会形成知法、守法、护法的良好氛围。其次,农民工应以提高自身素质为最终目标。农民工可以通过多种途径积极参加各级机构和部门开办的培训机构,在提高自身文化素质的同时,更应提升自身的业务技能,不能满足于现状,在工作中不断通过学习来充实自己,为“民工荒”问题的解决构建强大的基础力量。
(五)设立中间层,缓和对立矛盾
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湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

湖北省人民政府办公厅


省政府办公厅关于印发《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》的通知

鄂政办发〔2004〕101号

宜昌市、恩施州、巴东县、秭归县、兴山县、夷陵区人民政府,省政府有关部门:

  《湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定》已经省人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

                          二○○四年七月十六日



湖北省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了加强我省三峡库区地质灾害治理工程维护与监测管理,充分发挥地质灾害治理工程的防治作用,特制定本规定。

  第二条 本规定所称地质灾害治理工程维护与监测划分为四个阶段:

  第一阶段,地质灾害治理工程施工期。

  第二阶段,地质灾害治理工程竣工初步验收至竣工最终验收。

  第三阶段,地质灾害治理工程竣工最终验收至2009年底。

  第四阶段,2010年以后。

  第三条 凡使用三峡库区地质灾害防治专项资金建设的地质灾害治理工程的维护和监测管理,执行本规定。

  第四条 做好地质灾害治理工程的维护与监测,是建设单位、施工单位和各级地质灾害防治管理单位的责任。库区各级政府要加强地质灾害治理工程维护与监测工作的领导,责成上述单位做好治理工程的维护与监测。

  第五条 任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用地质灾害治理工程及其监测设施。任何单位和个人都有保护地质灾害治理工程与监测设施的义务,有权对破坏、损坏地质灾害治理工程与监测设施的单位和个人进行检举和控告。

  第六条 对保护地质灾害治理工程与监测设施有显著成绩的单位和个人,由治理工程和监测设施所在县(区)人民政府给予奖励。

  第七条 地质灾害治理工程维护与监测经费由三峡库区地质灾害防治专项资金中安排。第一、二阶段监测费由工程监测费中列支;第三阶段监测费由监测工程费中列支。第一、二阶段维护费已含在治理工程费中;第三阶段维护费按治理工程费用的1—5%计取,由省级管理机构核定下达;第四阶段维护与监测经费按国家有关规定执行。

第二章 地质灾害治理工程维护与监测单位及其职责

  第八条 第一阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实。

  第二阶段的维护与监测由施工单位负责,建设单位监督落实,监测也可由建设单位委托当地地质环境监测站或其它具有监测能力的事业单位实施。

  第三阶段的维护与监测由建设单位负责。

  第四阶段的维护与监测由治理工程所在地县级人民政府按照受益单位负责维护的原则指定单位负责。

  第九条 第一阶段维护与监测单位应按照设计和施工合同进行地质灾害治理工程监测点建设,以及治理工程的变形和地质灾害体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  监测发现变形异常情况,必须立即向建设单位报告,调整施工顺序。若变形加剧,由建设单位组织施工、设计、监理、勘查等单位制定应急抢险方案,确有必要时进行设计变更。

  第十条 第二、三阶段维护与监测单位负责管理和保护地质灾害治理工程及其监测设施。保持地质灾害治理工程及其监测设施的完好状态。

  定期检查地质灾害治理工程状况,及时修复损坏部分,保障治理工程发挥防治作用;采取正确的维护技术措施,以保证地质灾害治理工程的使用年限。

  负责治理工程的变形和地质灾害整体变形的日常监测,并将监测数据按规定整理后报送建设单位。

  依法查处各种违法利用、侵占、损毁、损坏地质灾害治理工程及其监测设施的行为。

  第十一条 第四阶段,由治理工程所在地县级人民政府参照本办法第十条,明确责任单位及相应职责。

  第十二条 实行经常检查、汛前检查、特殊检查、雨后检查的“四查制度”。治理工程维护负责单位要定期对治理工程进行检查;每年汛期到来之前,进行全面检查;发现或接到报告,进行特殊检查。

第三章 地质灾害治理工程的维护

  第十三条 排水工程的维护

  定期对排水工程进行检查,特别是汛前,要对排水设施工程进行全面检查。发现排水系统损坏,及时修复、加固,发现排水沟有裂缝及时用水泥砂浆修补,并加设防水层。及时排除排水沟中的堵塞物、疏导水流、保证水流通畅;发现排水涵洞、盲沟、盲洞淤积、洞口长草、堵塞,要及时清理和冲洗、清除杂草。

  第十四条 支(拦)挡工程的维护

  挡土墙、抗滑桩等支挡工程上不得随意搭建与防治地质灾害无关的其他构(建)筑物,不得随意在滑坡体支挡工程坡上加载,不得在挡土墙、抗滑桩等支挡工程下方开挖坡脚。

  定期进行挡土墙上排水孔的疏浚,防止细颗粒物质堵塞排水孔。

  发现挡土墙上出现裂缝,若已停止发展,必须用压浆机注压水泥砂浆填塞,对混凝土挡土墙可采用环氧树脂粘合;若继续发展,由建设单位负责组织施工、设计等单位共同查找原因,进行修复。

  发现拦石网、拦石坝等拦挡工程损坏,立即修复。对人为拆除拦挡工程责令当事人修复,并依法处理。

  第十五条 护坡工程的维护不得在格构护坡工程上随意搭建与防治地质灾害无关的其它构(建)筑物。不得在格构护坡工程下方开挖坡脚。对随意在格构护坡工程上拴停船舶、搬动、窃取护坡块石的行为,必须立即制止,并依法查处,限期修复。

  水库水位回落后,对护坡工程进行检查、维护,发现格构破损及时修复加固。

  经常对砌石护坡工程进行检查,发现砌石剥落、碎落,及时修复加固。

  检查植被护坡工程植被生长情况,发现草皮等植被损坏,应及时补栽。

  发现石笼护坡工程石笼破损,立即修补。

  第十六条 挂网锚喷支护工程的维护

  保证挂网锚喷支护工程上排水孔通畅,发现排水孔堵塞,应尽快进行疏通。

  发现喷射混凝土剥落、锚杆外露,应先对外露锚杆涂抹防锈漆,再用水泥修补喷射混凝土。

  发现锚杆松动、挂网起壳脱落,立即通知施工单位补打锚杆、修复工程。

第四章 地质灾害治理工程的监测

  第十七条 负责监测的单位在每年汛期到来之前,必须进行一次巡回检查,检查监测网点是否有遭受破坏、损坏的情况,检查地质灾害体是否有较大变形迹象,消除隐患,完善监测预警系统,确保安全渡汛。

  第十八条 负责监测的单位按照批复初步设计和批复变更设计中监测的要求布设监测网进行监测,采集、分析和处理监测数据,发现异常情况立即向建设单位报告,建设单位核实后,立即报告治理工程当地县级人民政府。

  第十九条 负责监测的单位每年要编制地质灾害体监测年报。报告内容主要有:检查监测标志(墩、桩)保护情况、地质灾害体变形情况、分析监测地质灾害体稳定性及其发展趋势、提出问题和建议,并附监测数据。监测年报送治理工程所在县(区)地质灾害监测站。

  第二十条 县地质灾害监测站负责监测数据计算机录入和地质灾害治理工程监测年报的汇总工作。

  一、商业贿赂犯罪的概念


  1993年9月2日全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任,开始对商业贿赂违法行为进行法律规制。随后,国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念。该《规定》第2条指出:商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。随着市场经济体制在我国的确立及商业交往的频繁,商业贿赂行为的触角也深入到商业活动的各个环节,对公平、开放、有序的市场经济秩序造成冲击与破坏。因此,现行刑法将商业贿赂行为纳入刑法规制的范围,但同时并未规定商业贿赂的单一罪名而是分散规定于刑法第三章第三节、第四节、第八章等章节中--商业贿赂犯罪并非刑事立法意义上的术语。


  理论上,商业贿赂的概念有广义与狭义之分。广义说以贿赂行为发生的领域为标准,认为凡是发生在商业活动领域的贿赂行为均为商业贿赂。[1]--当然包括以国家工作人员为主体的公务型贿赂犯罪及以非国家工作人员为主体的业务型贿赂犯罪。狭义说以贿赂行为的主体为标准,认为所谓商业贿赂仅指上述业务型贿赂,而不包括公务型贿赂。狭义说将着眼点放在贿赂行为对公平有序的市场经济秩序的破坏,而广义说更兼顾了在商业活动中对国家工作人员职务行为廉洁性的保护。但是,从国家工作人员职务行为在商业活动中所发挥作用的现实、社会政策及司法实践来看,将国家工作人员为主体的公务型贿赂排除在商业贿赂的视野之外是不科学的。[2]


  根据我国商业贿赂的相关法律规范及司法实践,商业贿赂犯罪是指在作为市场主体的公司、企业或其他单位之间及公司、企业或者其他单位与政府之间,在商业经营活动中,为获得交易机会而违反公平竞争原则,给予对方非法利益,破坏市场经济秩序,应受刑罚处罚的行为。


  二、我国现行立法中商业贿赂犯罪的立法模式


  目前世界各国对狭义的商业贿赂行为即业务型商业贿赂犯罪的立法模式,大致可分为两种类型:其一是法典型立法模式,即把业务型商业贿赂犯罪集中规定在刑法典之中。如美国纽约州的《商业贿赂法》、挪威的《一般公民刑法典》及《芬兰刑法典》均以法典或单行法的形式规定了商业贿赂犯罪。其二是附属刑法型立法模式,即把业务型商业贿赂犯罪分散规定在反不正当竞争法、反垄断法等法律中的刑法规范(即附属刑法)之中,而很少甚至根本不体现在刑法典中。如日本刑法典中仅规定了公务型贿赂而未对业务型贿赂作出任何规定,但《日本商法典》第494条规定,公司的特定人员接受有关公司事务的不正当请托,收受、索取或者约定收受财产上的利益的,处5年以下惩役或者500万日元以下的罚金。此外,《不当赠品及不当表示防止法》和《不公正的交易方法》也对业务型贿赂规定了刑事罚则。


  我国现行刑法将商业贿赂(公务型贿赂与业务型贿赂)犯罪集中规定于刑法典中,其中,业务型贿赂所涉及的条文包括刑法分则第三章第三节及第四节的第163、164及184条,公务型贿赂涉及的条文包括刑法分则第八章第385条至393条。有学者认为我国对商业贿赂的立法模式属于法典型与附属型的混合模式,理由是除了在刑法典中规定了商业贿赂犯罪之外,我国《反不正当竞争法》第22条也规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但这一观点是存在疑问的--附属刑法,在独立于刑法典之外而存在的刑事责任条款,但作为这一观点论据的《反不正当竞争法》等法律的相关条款并不具备附属刑法的实质特征--独立的刑事责任条款,而与日本的附属型立法模式下在刑法典之外的法律中直接规定刑事责任的具体内容根本不同。因此,应认为,我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪的立法模式属于法典型的立法模式。过于集中的立法模式虽然满足了刑法稳定性的要求,但在我国加快推进市场经济建设及商业活动的形式与内容不断发生变化的背景下,又难免凸显出法典型立法应对现实情况的滞后及吸取附属刑法立法模式合理因素的必要性。


  三、我国现行商业贿赂犯罪立法存在的不足


  首先,从我国打击商业贿赂的立法沿革来看,对商业贿赂行为的法律规制经历了由行政责任、民事责任向刑事责任的转变,即1993年9月2日全国人大常委会通过《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任;国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念;现行刑法则在分则第三章第三节以第163条、164条两个条文对业务型贿赂进行刑事制裁。商业贿赂犯罪立法已有15个年头,期间随着社会主义市场经济体制的确立及商业活动的蓬勃发展,商业贿赂也如经济发展过程中的幽灵,其危害作用愈加明显;同时,理论界对商业贿赂犯罪的研究也不断深入,对商业贿赂的概念、现行立法存在的不足进行了广泛的讨论并提出了完善的建议,[3]但我国的商业贿赂犯罪立法从一开始就存在着立法简单、粗疏的先天不足,之后虽经刑法修正案予以修正,但也只是在《刑法修正案(六)》中扩大了主体的范围,在之前公司、企业人员的基础上增加了“其他单位的工作人员”并由“两高”对商业贿赂犯罪案件的办理进行解释,从总体上而言,现行立法(刑法典及修正案)并未很好地、系统地反映近年来对商业贿赂犯罪的研究成果,比如,对商业贿赂犯罪的概念及构成要件各要素的界定等问题,而这些问题的根本解决,在刑事立法本身较为粗疏的情况下,仅仅靠通过出台司法解释来查漏补缺可能很难达到目的。


  其次,我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪虽在法典中相对集中地予以规定,但相对于美国纽约州以《商业贿赂法》的单行法形式对商业贿赂行为专门作出规定、《日本商法典》等相关法律规范中设置刑事责任条款而形成众多的附属刑法规范相比,我国现行商业贿赂立法特别是对存在于公司、企业及其他单位之间的业务型贿赂行为仅仅规定了刑法第163条、164条两个条文、两个罪名(非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪),且规定的内容大而化之、较为粗疏。在目前业务型商业贿赂犯罪情况不容乐观的情况下,依据刑法典中寥寥数个条文加以规制,则只能将形式多样的商业贿赂行为归入“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”两个罪名之中。“这种做法将个罪的范围界定得过于宽泛,难以准确反映每个行业的特点,在罪状上无法做到完备地描述”,[4]同时,商业活动的领域广泛、形式多样、部门众多、专业性强,商业活动中的经营者往往并不直接通过刑事法律规范来获知其行为的后果,而主要地是通过其商业活动相关的民商事法律规范、通过民商事法律规范中的附属刑事责任条款来了解其行为的刑法意义,而正因为刑事责任条款存在于不同的民商事法律规范之中,该民商事法律规范往往对可能导致刑事责任的行为特征作出了具体而细致的描述,这就大大降低了刑法典对不同类型的商业贿赂行为进行立法规制的难度,同时,也有利于发挥附属刑事法律规范的威慑力--“有的犯罪发生于特定领域,涉及特定行业的人群,他们更关心的、更容易接触到是调整自己特定职业领域的法律关系的法律,如公司法、教师法、医师法等。相反,刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远。因此,在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性,更能有效发挥刑法的功能”。[5]如日本就将业务型的商业贿赂行为分散规定于《日本商法典》等法律规范之中。


  再次,我国现行刑法中的商业贿赂类型如前所述,可以大致分为公务型贿赂与业务型贿赂,公务型贿赂涉及的条文为刑法分则第八章第385条至393条,而业务型贿赂涉及的条文仅刑法分则第三章第三节、第四节第163条、164条及184条。仅仅从条文数量上来看,即可以直观地反映出我国现行立法对公务型贿赂的重视及业务型贿赂立法的相对薄弱。公务型贿赂在刑事立法中成为刑事制裁重点,是否就意味着业务型贿赂犯罪的行为结构相对简单而不必耗费过多的立法资源呢?现实情况恰恰相反。在经济发展的过程中,非国家工作人员的贿赂犯罪呈现出行为方式越来越隐蔽、越来越复杂,并随着跨国贸易的增多,商业贿赂的对象已经不再局限于国内的公司、企业或其他单位,甚至包括了对外国国家公职人员进行贿赂。商业贿赂行为的愈加复杂与多样,与业务型贿赂犯罪在现行刑法体系中的次要地位是不相适应的,需要刑事立法对社会现状作出积极的回应,以完善我国对商业贿赂犯罪的立法。有学者还指出:在我国已经加入《联合国反腐败公约》的情况下,应考虑将该公约第8条所规定的“影响力交易行为”纳入我国反商业贿赂的立法体系。[6]


  又次,与国外商业贿赂的相关立法相比,我国商业贿赂犯罪的主体范围仍较为狭窄,不能适应严厉打击商业贿赂行为的司法与现实需要。如美国《模范刑法典》所规定的商业贿赂的主体包括:(1)他人的合伙人、代理人或者雇员;(2)受信托人、监护人或者其他委托人;(3)律师、医生、会计、评估人、其他职业顾问或者其他资料提供人;(4)法人或者非法人团体的主管人员、董事、经理或者其他参与管理事务的人;(5)仲裁人或者其他代表公正的裁决人或者审断人。[7]该法典所规定的主体范围较广,不仅包括了我国刑法中的公司、企业人员,还包括如律师、医生、会计等负有特定职责的人员。法国刑法典规定商业贿赂的主体包括任何职员办事员雇员以及以任何形式领取工资的人,立法更为概括、简练,但所涵盖的范围更加广泛。《芬兰刑法》则规定商业贿赂的主体包括作为公司或者基金会的管理机构或者董事会的成员、常务董事、审计员或者司库或者在代表商业机构履行某项职责的人,其所规定的主体范围亦较我国立法更为宽泛。对比而言,我国现行《刑法》虽然经《刑法修正案(六)》增加了“其他单位的工作人员”,但一方面主体范围仍然狭窄,例如,如何处理律师、医生、教师或者裁判等的受贿行为?另一方面,如何界定“其他单位的工作人员”又成为摆在理论界与司法实践面前无法回避的难题。


  第五,各国政府及国际组织也对贿赂外国公务员的行为予以规制。如经济合作与发展组织(简称OECD)在1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》,强调成员国在国际商业交易活动中均承担反贿赂的责任。[8]国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》则强调了各国政府、国际组织及企业共同采取行为以实现国际贸易领域更加透明的目标。[9]我国于2005加入的《联合国反腐败公约》第21条也明确规定了商业贿赂犯罪。此外,美国于1977年制订了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA),之后历经三次修订,适用对象的范围不仅包括了向外国公职人员行贿的本国公民和经济组织,之后还扩大到对外国企业和公民在美国境内实施的行贿行为。考虑到仅靠美国单方面治理海外商业贿赂,制裁本国企业或向本国人员行贿的外国企业,不仅不利于保护美国企业,美国国会自1988年起,积极寻求与经济合作发展组织(OECD)合作,推动美国的主要商业贸易伙伴实施类似的“反海外腐败法”。经过长期努力,美国与经济合作发展组织共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》,积极推进全球性的反海外商业贿赂进程。[10]虽然我国早在2005年即已加入《联合国反腐败公约》,但反观我国的反商业贿赂立法,并未将该公约的相关内容转化为国内立法,对海外贿赂行为的立法规制仍付之阙如。这一方面与国际社会协作打击跨国商业贿赂行为的趋势相悖,另一方面,也使得现行立法无法对我国的公司、企业或其他单位人员在跨国商业活动中贿赂外国公职人员或国际组织人员的行为进行法律规制。


  第六,在对商业贿赂犯罪的法定刑设置上,如美国、芬兰、德国、俄罗斯、法国等国,均在处自由刑的同时规定了财产刑(罚金或没收财产),体现了对财产刑的重视,这也正是对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应,正是通过广泛地规定财产刑,使得商业贿赂犯罪的行为人获取利益的目的落空,使贿赂犯罪变得无利可图,同时剥夺犯罪分子再次实施犯罪的经济条件,以获得较好的预防及惩戒效果。正如贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》第三十章“盗窃”中所言:“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产”。反观我国现行的贿赂犯罪立法,《刑法》第163条、164条均以“数额较大”和“数额巨大”为区分,例如《刑法》第163条规定犯非国家工作人员受贿罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。第164条对犯对非国家工作人员行贿罪的,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。在“数额巨大”的情况下,可以并科财产刑(罚金或没收财产),但在“数额较大”的情况下,仅科以自由刑,而并不附加任何财产刑,似与“重财产刑、轻自由刑”的趋不相符合。


  同时,在公务型贿赂犯罪的法定刑中设置了死刑,与国际社会减少、废除死刑的潮流相悖。再从司法实践来看,贿赂犯罪中的死刑往往备而不用,因贿赂犯罪而被判处死刑(包括死缓)的公职人员数量并不多。与其设置死刑起不到威慑与惩戒的立法意图反而授人口实,且因“死刑不引渡”的原则为贪腐官员引渡回国追究其刑事责任造成障碍而被动应对,不如主动对贿赂犯罪的法定刑设置予以调整。


  第七,我国现行立法对贿赂的对象往往认定为财物,范围过窄。而目前多数国家的立法规定贿赂犯罪的行为对象不仅限于财物。例如《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1款规定:“公职人员由于为了行贿人或其代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为(不作为),或公职人员由于职务地位能够促成此种行为(不作为),以及利用职务之便进行一般庇护或纵容,因而亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的,构成受贿罪。《意大利刑法典》将贿赂犯罪的行为对象规定为钱款或其他利益;《德国刑法典》、《奥地利联邦共和国刑法典》也将其规定为利益或财产性利益。新加坡《预防腐败法》对于贿赂犯罪行为对象--报酬的规定则更为详细,在其第2条中强调:报酬包括金钱,或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益,不论是动产还是不动产;任何职位、就业或合同;任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算;任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益,包括提供保护使之免受任何刑罚或者被褫夺资格的处分或者逮捕,或者使之免受任何纪律或者刑事性质的诉讼或者控告,不论这种诉讼或者控告是否已经进行,还包括行使或放弃行使某种权利、职权或者职责。[11]《联合国反腐败公约》也将贿赂犯罪的行为对象界定为不应当获得的利益或任何不正当的利益。


  四、商业贿赂犯罪的立法完善


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