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自冒风险规则在道路交通事故中的应用/曾广荣

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 20:53:52  浏览:8362   来源:法律资料网
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自冒风险规则在道路交通事故中的应用

曾广荣


【案例】甲、乙俩人在朋友丙家喝酒,甲不胜酒力喝醉后骑摩托车回家,乙看见欲坐甲的摩托车同行,甲以自己已喝酒为由拒绝,但乙坚持要乘坐,甲碍于情面遂同意。回家路上,因甲喝酒加之道路泥泞发生事故,甲乙均受伤。后乙诉至法院要求甲赔偿自己的医疗费等共计二万多元。

【评析】
  在侵权法领域有一个自冒风险规则,指的是受害人原可预见损害的存在而又甘愿冒损害发生的危险,当损害真的不幸发生,受害人应当承担全部或部分损害结果。这也是一种责任减轻或免除的规则。在我国民法中虽没有自冒风险的规定,但可以参照国外的法律规定和判例来理解该规则。比较明确的是《埃塞俄比亚民法典》第2068条,该条规定:“在进行体育活动的过程中,对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人,如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反,不承担任何责任”。在英美法系中对自冒风险也是免除被告的责任。在大陆法系尤其是德国法中,以前是免除被告责任,现在则强调与有过失。
  借鉴国外法律规定和做法,笔者谈一下个人的理解。在判断一种行为是否构成自冒风险时,应综合以下因素:1、行为或活动具有一定的危险性;2、风险具有现实性,受害人明知风险的存在;3、受害人参加的自愿性,4、损害结果的客观性;5、造成损害的行为人没有过错;6、受害人的冒险行为并非法律上或道德上的义务。至于加害人承担的法律责任方面,自冒风险的法律后果主要是免除加害人的责任,但如果不区分加害人的过失行为对风险的发生或扩大具有原因力,仍适用免除责任,未必合适。妥善的做法是应当衡量当事人双方行为对损害后果的发生或者损失的扩大的原因力大小,来适当分配双方的责任。处理的依据可适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条。
  具体到本案,乙明知甲已喝醉,乘坐其驾驶的摩托车具有危险性,在甲已明确拒绝的情况下仍坚持乘坐,这已属于自冒风险情形严重的的情况,笔者认为这种情况下可以免除甲的责任。另外,如果在乙第一次提出乘坐要求,甲并未拒绝而表示同意,这种情况下发生交通事故,则可以适当减轻甲的责任。

(江西省奉新县人民法院 曾广荣)

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泰州市中小企业信用担保基金管理办法(试行)

江苏省泰州市人民政府


市政府办公室关于印发泰州市中小企业信用担保基金管理办法的通知
(二○○一年二月二十七日)
泰政办发〔2001〕32号


各市(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
经市政府同意,现将《泰州市中小企业信用担保基金管理办法(试行)》印发给你们,请认真遵照执行。

泰州市中小企业信用担保基金管理办法(试行)

第一章 总则

第一条 为规范泰州市中小企业信用担保基金运转,防范与控制基金风险,提高运作效率,根据《中华人民共和国担保法》等有关法律法规,制定本办法。
第二条 设立本基金的目的,是为帮助本市有发展前景的中小企业向银行贷款提供信用保证,保证贷款债权的实现,为贷款银行分担风险,促进本地区经济持续、健康发展。
第三条 经泰州市人民政府批准设立,并依法登记注册的泰州市中小企业信用担保中心(以下简称担保中心),依法享有民事权利和承担民事义务。
受市人民政府委托,泰州市经济委员会对担保中心的日常业务活动实施指导和监督。
第四条 本办法所称担保即为保证,是指担保中心与贷款银行约定,当受保企业不履行或不能完全履行债务时,担保中心依法或按约定履行债务或承担责任的行为。
第五条 担保中心以安全性、流动性、规范性、社会性为运作准则,以保本经营、控制风险、平等自愿、公平守信为经营原则。

第二章 基金设立与组织管理

第六条 担保基金来源:
(一)政府拨付的专项资金;
(二)政府划拨国有不动产;
(三)社会募集的资金;
(四)国内外捐赠、资助;
(五)国内外专业担保机构的投资;
(六)基金收益补充;
(七)其他来源。
基金资本总额设定为3000万元人民币,分期分步筹措,3年内筹足。
第七条 担保中心设立监管会,监管会由市经委、财政局、国资局、人行、工商局、国土局等部门和海陵区政府组成。监管会设主任1名,副主任1-2名,成员5-7名,由组成部门派员担任,每届任期3年,可以连任。监管会的主要职责是:
(一)决定担保中心经营方针和发展计划;
(二)审批担保中心内部管理规章;
(三)监督担保中心执行规章、履行职责和财务收支情况;
(四)审定担保中心其他重要事项。
第八条 担保中心设主任1名,副主任1名,具体负责担保中心日常业务与管理。
担保中心可根据业务发展需要,设立若干业务科室。
第九条 担保中心可以采取公开招聘、择优录用的办法招聘业务人员。招聘的业务人员必须具有大学本科以上学历,并有两年以上相关工作经验。
第十条 担保中心应加强对业务人员的专业知识和操作技能的培训,对新增人员进行岗前培训,实行持证上岗;对在职人员,进行定期轮训和考核。
第十一条 聘请金融、法律、财务、计算机等方面的专家组成担保中心顾问组,充分发挥专家在项目评估、法律咨询、人员培训等方面的作用。
第十二条 逐步建立与担保基金相配套的中小企业服务体系,为中小企业在人员培训、技术指导、经营诊断、信息咨询、产品开发、推广与促销等方面提供服务,以此促进担保基金的良性循环。


第三章 担保对象和种类

第十三条 担保中心担保对象为本行政区域内符合国家和本市产业政策,有产品、有市场、有发展前景的中小企业。
第十四条 申保企业必须具备以下基本条件:
(一)在本市工商行政管理部门登记注册,具有法人资格;
(二)连续经营二年以上,资产负债率在全市中小企业平均水平(含)以下,无不良信用记录;
(三)有规定比例的自有资金,有较好的财务核算基础;
(四)按中国人民银行规定在本行政区域内相关商业银行开立帐户,且向该银行申请贷款;
(五)依法经营,符合国家产业政策;
(六)按担保中心规定一次性缴纳担保额20%左右的风险保证金。
第十五条 申保企业有下列情形之一的,担保中心不提供担保:
(一)不按要求提供反担保措施的;
(二)与担保中心逾期债务关系尚未完全履行的;
(三)经营状况恶化,经顾问组诊断,短期内难以改变经营状况的。
第十六条 担保中心担保种类为债务类、付款类、履约类担保等。基金试运行阶段,担保限于短期人民币借款担保。
第十七条 担保中心实行总量控制,计划管理,担保总额不得超过基金资本额的10倍。基金试运行阶段,担保总额为基金资本额的2-5倍。
第十八条 为企业提供的贷款担保额度,应根据企业预期收益、资金需求量、信用状况、技术含量、市场前景、还款能力等确定,一般不超过企业缴纳的风险金5倍或净资产的50%。
第十九条 担保中心担保范围分为全额担保和非全额担保,保证方式分为一般保证和连带责任保证。具体操作时由担保中心与贷款银行根据受保企业资信等级、担保金额等情况协商在担保合同中确定。
第二十条 担保中心向受保企业收取担保费。担保费在签订担保合同时一次性收取,特殊情况可根据担保期限和金额分次收取。担保费率为:同期银行贷款利率的25%。
担保时间不足一个月的,按一个月计收担保费。担保展期或增加担保数额按担保费率加收担保费。
第二十一条 逐步建立和完善信用评价制度,对连续三年以上资信优良的受保企业,经监管会同意,担保中心与其约定最高担保额度,银行在最高担保额度内,可以直接发放贷款,担保中心依法承担担保责任。

第四章 担保风险控制

第二十二条 担保中心按照“区别对待、择优扶植”原则,依据受保企业资信状况、受保金额等确定其是否需提供反担保。反担保包括提供反担保人和抵押、质押等方式,并订立书面合同。
第二十三条 担保中心建立健全严格的担保操作管理责任制,从内部控制风险。担保金额在100万元及以下,由中心主任审批;超过风险保证金5倍的担保及担保金额在100-250万元由监管会主任审批;担保金额在250万元以上由监管会主任会议集体审批。
第二十四条 担保中心承保金额大或风险高的项目,应向省担保机构办理再担保业务,降低风险系数。
第二十五条 担保中心与贷款银行应加强合作,建立稳定的信息网络,相互交换和通报服务企业信息,共同维护借、贷、保三方合法权益。
第二十六条 担保中心建立风险准备金制度。担保中心应根据担保业务运行情况,逐步提取普通准备金、责任准备金和追偿损失准备金分别用于冲抵担保发生的经营亏损、代位补偿支出和弥补担保呆帐损失。各种准备金的具体计提比例由监管会确定。

第五章 担保赔付

第二十七条 担保中心开展担保业务经营的基本目标是:控制风险、减少损失,将当年代偿总额控制在基金资本额的10%以内,代偿率控制在3%以内,最终赔付损失控制在代偿总额的50%以内。
第二十八条 当贷款到期不能偿还时,担保中心应与银行共同组织催收与追偿。逾期3个月后,仍无法收回的贷款,担保中心凭银行的代偿通知书,经调查核实后,承担代偿责任。担保中心履行代偿义务后,由担保人变为债权人,先以受保企业所缴风险保证金抵偿其债务,余额通过下列措施追偿:
(一)增强债务人偿还能力。担保中心组织专家为债务人进行咨询诊断,为其出谋划策,帮助其摆脱困境,担保中心应与其签订还款计划,增加还款次数,化小每次还款数额,逐步收回担保债务;
(二)要求反担保人履行代偿义务;
(三)处理抵押物或质押物、质押权利;
(四)依法提起诉讼或申请仲裁,追偿债务人债务。
第二十九条 有下列情形之一者,担保中心不承担保证责任:
(一)贷款银行允许受保企业转让债务未经担保中心书面同意的;
(二)贷款银行与受保企业协议变更主合同未经担保中心书面同意的;
(三)贷款银行允许受保企业延长偿还期限而未经担保中心书面同意的;
(四)贷款银行与受保企业双方串通,采取不正当手段骗取担保中心提供担保的。

第六章 财务管理

第三十条 担保中心应建立并逐步完善与担保业务相适应的财务核算体系,对基金资产、净值、收益、费用等项目实行规范管理。在国家出台担保业财务会计制度前,担保中心财务会计制度暂参照保险业执行。基金净值应存入相关贷款银行,实行专户管理,允许将其中一部分用于投资国债等,但不得用于投资股票、房地产和企业债券,不得直接从事贷款和商贸活动。
第三十一条 担保中心业务经费来源为财政拨款和基金所得收益。基金所得收益包括担保收费、各项存款利息收入和投资收益。基金收益除支付日常业务开支外,全部用于充实基金资本。
第三十二条 由财务总监负责检查、稽核担保中心日常财务账目及各种会计报表,以保证财务帐目的真实、准确、有效。
第三十三条 担保中心按财务规定,建立检查监督制度和离职审计制度,定期编制财务收支预算和财务报告,并向监管会报告。

第七章 附则

第三十四条 本办法自二○○一年一月一日起执行。


最高人民法院关于专利侵权案件中如何确定地域管辖的请示的复函

最高人民法院


最高人民法院关于专利侵权案件中如何确定地域管辖的请示的复函
1994年3月8日,最高人民法院

北京市高级人民法院:
你院京高法〔1994〕14号《关于专利侵权案件中如何确定地域管辖的请示》收悉。
据你院报告称,专利权人长城公司一直自己实施“等离子体加速器法离子镀膜装置”专利技术。1993年12月,长城公司发现遵化设备厂向北京齿轮厂销售了其专利权的产品等离子体镀膜机,认为该销售行为已构成了侵权,遂向北京市中级人民法院起诉,要求遵化设备厂立即停止生产、销售该专利技术产品,赔礼道歉,并赔偿经济损失。
经我们研究认为:未经专利权人许可,以生产经营为目的生产制造和经营销售专利产品的行为,是经常发生的两种专利侵权行为。根据民事诉讼法关于侵权行为提起诉讼人民法院管辖的有关规定,专利权人或者利害关系人就销售行为提起的专利侵权诉讼案件,销售地人民法院有管辖权。



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