国家林业局关于印发《天然林资源保护工程营造林管理办法》的通知
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国家林业局关于印发《天然林资源保护工程营造林管理办法》的通知
国家林业局文件
林天发〔2007〕２１９号
国家林业局关于印发《天然林资源保护工程营造林管理办法》的通知
各有关省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局：
为了进一步加强和规范对天然林资源保护工程营造林工作的管理，提高营造林管理水平，确保天然林资源保护工程取得实效，我局制定了《天然林资源保护工程营造林管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有什么问题和建议，请及时反馈给我局。
附件：天然林资源保护工程营造林管理办法
国家林业局
二OO七年十一月五日
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论《产品质量法》第11条在限制地区垄断中的作用
孙鹏程 （华东政法学院经济法专业2001级硕士研究生）
【摘 要】我国新修订的《产品质量法》第11条对地区垄断进行了规制，其规制的范围包括传统的行政垄断的大部，但又不以行政垄断为限，因而其与《反不正当竞争法》第7条即有其联系又存在较大的区别，但在《产法》中不存在与之对应的罚则对其作用的发挥形成了较大的制肘，解决这一问题至关重要。
【关键词】竞争／行政垄断／地区垄断／罚则
通常认为，产品质量法主要是由产品质量监督制度与产品质量责任制度两部分组成。在国外立法中，产品质量问题主要通过产品责任制度的构造来予以解决的。产品责任制度的构造被纳入到传统的民法体系之中，从最初的合同责任到后来的侵权责任，从最初的过错责任到严格责任，无不是通过民事法律关系的视角来审视产品质量问题的解决。而我国产品质量法的一个特色是：将企业内部产品生产的组织制度，政府监督部门对产品供应者的产品质量监督管理制度，社会中介机构对产品质量的审查和推介制度也纳入到产品质量法的体系当中，形成一种“全面的产品质量管理立法”的立法体例。
我国的产品质量法在经过2000年的修订之后，其体系更趋全面和完善。即以一种更先进的立法思想来审视产品质量问题，这表现在产品质量法不仅完善了产品责任制度，对产品责任类型做出了尽可能的细化区分，区别了产品瑕疵与产品缺陷不同的归责原则、产品生产者与销售者不同的归责条件和顺序、产品消费者与间接消费者不同的求偿基础等。还运用了大量的条文对产品质量问题的事前预防和监督做出了详细的规定，单从条文数量来看，笔者认为我国产品质量法的立法重心在于预防和监督而不在于事后的救济，更为重要的是，我们如果以一种竞争法的眼光来审视我国这部新修订的产品质量法，我们会发现，这部法中的一些条文中充满了竞争法思想，它们将在我国公平市场体系建设中发挥积极的作用，本文将就其中最有代表性的《产品质量法》第11条在限制地区垄断中的作用作一分析。
一． 《产品质量法》第11条的含义和作用
产品质量法第11条规定“任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本系统,本地区.”
按照这一规定，任何单位和个人对不得采用任何手段对合格产品搞地区封锁，包括不得以检验标准、检验方式不同为由要求重复检验；不得违法设置准入证、准销证；不得违法要求事前特许及办理其他审批手续，或采取互认等办法限制异地或不同系统的合格产品在本地区、本系统生产、销售等。①为了准确理解该条文的内涵，我们应从如下两点重点把握：
1．地区垄断和行政垄断
地区垄断是我国的行政垄断中最为常见的一种垄断形式。学界一般认为地区垄断行为是指地方政府及其职能部门通过行政权力建立市场壁垒的行为。②地区垄断主要表现为在同等条件下，地方政府或其职能部门为了本地区的利益，针对在本地销售的外地产品，采用制定地方法规、规章、质量标准，乃至仅仅采用命令、通知、决定的方式，以质量检验、核发销售证照、收费等名义， 加重外地产品流通成本，即通过差别待遇限制外事产品流入本地市场，禁止本地资源流出，实施行政垄断。
由于地区垄断通常是因为地方政府为了维护本地区利益而实施的，所以一般依其实施垄断行为的主体特征将其归为行政垄断。但行政垄断并不能涵盖地区垄断的全部特征，因为在有些情况下，实施地区市场封锁，限制产品竞争的可能是地方政府或其职能部门之外的主体。如地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人都有可能、并有利益驱动实施地区垄断行为。而行政垄断也不仅仅表现为地区封锁，也还包括政府及其职能部门实施的行业封锁。所以，地区垄断与行政垄断是相互独立，但外延又相互交叉的两个范畴。那么《产品质量法》第11条的所规制的对象使地区垄断还是行政垄断呢？我们就需要对条文中规制的主体“任何单位和个人”的范畴给与分析。
2．如何理解“任何单位和个人”
正是第11条中将其规制的主体范围限定为“任何单位和个人”才使得《产品质量法》的这一条文不至于成为《反不正当竞争法》第7条的简单重复，而有其独立的地位和意义。这一概括性的义务主体规定，使得前述的有如地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人都被纳入到消除地区垄断的对象当中。学理上，我们把这些主体实施的垄断行为统称为行政性垄断，以表明其既具有行政垄断的行为特征，但又并非是标准意义上的行政主体所为的特性。所以地区垄断主要表现为行政垄断，但又不限于行政垄断，即还应包含一部分行政性垄断行为。由于《反不正当竞争法》第7条针对表现为行政垄断的地区垄断做出了明确具体的限定和规制，《产品质量法》第11条对表现为行政性垄断的地区垄断规制的颁布实施，就使得我国法律体系中对地区垄断的规制得以周延。
3．质量合格产品
该条文处于产品质量法的立法体系中，自然对产品质量的问题给与一定的关注，这种关注就体现为法条对保护客体作了一种限定，即要求被本法保证流通的商品应该是“质量合格产品”。但对“质量合格产品”的内涵和外延在本法中都没有给与规定，这也就为规避此条款留下一个法律漏洞。
按照我国《产品质量法》的相关规定来看，我国对产品质量推行以企业内部生产控制为主，以企业质量体系认证和产品质量认证制度为主的认证制度为辅，并辅之以各级产品质量监督部门的监督抽查，形成一种对产品质量的控制体系。但是产品质量控制中所采取的标准，只有部分是强制性标准，要求“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。”③对其他产品，标准不一，有行业标准、地方标准、企业标准乃至国际标准，判定产品合格与否，标准的选定就起到了至关重要的作用，那么产品是否合格也就并非是确定不移的一项事实了。而且对产品抽查，《产品质量法》仅规定了“国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。”④并没有明确限制一地方抽查过，另一地方不得重复抽查，这也为限制产品流通留有空间。
二． 本条与《反不正当竞争法》第7条的比较分析
由于《产品质量法》第11条和《反不正当竞争法》第7条针对地区垄断的不同形式给与规制，所以对这两个条文进行比较，分辨其异同，对准确理解和应用这两个条文，规制地区垄断，实有其作用和必要。
《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”它与《产品质量法》第11条的区别在于：
1. 适用主体范围不同
《反不正当竞争法》第7条的立法目的是根据我国的实际情况，针对行政垄断规定的。所以该条规制的主体是政府及其所属部门。《产品质量法》第11条规制的主体是“任何单位和个人”。笔者认为，要准确理解“任何单位和个人”的外延，应当把本条与《反不正当竞争法》第7条结合起来，按照整体性解释的方法予以理解。为了避免上述两个条文重复规定、重叠适用，笔者认为，产品质量法中所指的“任何单位和个人”应指除政府及其所属部门之外的一切主体和个人，包括地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人。
2. 限制的行政垄断行为的内容不同
《反不正当竞争法》第7条规制的行政垄断的行为有：强制经营行为、干涉企业正常经营行为和地区垄断行为。而《产品质量法》第11条仅规定了地区垄断行为。由于根据法谚“法律所保护的均为最容易被侵害的权利”，因而这两个条文规制的垄断行为上的差别，是由此两个条文规制的主体的特征决定的，也是符合我国行政垄断的现状的。表明国家对行政主体的限制更为全面和刚性。
3. 保护客体不同
《产品质量法》第11条强调客体需为“质量合格产品”，而《反不正当竞争法》第7条仅规定了不得限制外地“商品”进入本地市场，或者本地“商品”流向外地市场。如前所述，由于对认证产品是否质量合格上，为限制产品流通留有一定空间，是一种法律漏洞，在对竞争秩序和产品流转的保护上反不正当竞争法采用“商品”这种概括性的规定也就显得更为有力。
4. 罚则不同
违反《反不正当竞争法》第7条的规定，法律责任的形式有：①纠正行政行为。根据该法第30条的规定，政府及其所属部门违反第7条规定的，应由其上级部门责令改正。②行政处分，政府及其所属部门法定的行政垄断行为情节严重的，由同级或上级行政机关给与行政处分。③行政处罚，被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，并可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
对于违反《反不正当竞争法》第7条的规定是否应承担民事责任的问题，认识不一。如有的学者在分析《反不正当竞争法》局限性是认为“该法第30条又规定，违反本法第7条规定的，‘由上级机关责令其改正’或‘给与行政处分’以及‘没收违法所得’或‘罚款’。......法律所规定的责任，其形式均为行政责任，为规定相关的司法救济措施，依法理则有一定的缺陷。”⑤表明在其理解中，违反《反不正当竞争法》第7条的规定并无民事责任的救济方式。但是有学者认为“该法第20条所规定的民事责任并未排除对行政垄断的适用，该条本身就是适用于所有不正当竞争行为的，......因此，没有任何理由将行政垄断行为排除于该法第20条的适用之外，从而行政垄断行为同样可以构成民事违法行为。因此，行政垄断行为同样具有行政违法和民事违法行为的二重性。”⑥笔者认为，从实然的角度来分析，违反第7条的规定不应承担民事责任。因为《反不正当竞争法》第20条第一款规定的“经营者”违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的赔偿计算方法。那么作为被侵害的经营者民事请求权基础的第二款规定，针对的也应是违反本法的“经营者”。显然第7条规定的“国家机关及其所属部门”不属于经营者的范围。那么针对第7条的民事赔偿请求也就无从谈起了。从应然的角度来看，对被侵害的企业给与经济赔偿理所当然，但应当将其纳入到国家赔偿的范畴当中，而区别于一般的民事赔偿。就目前而言，针对行政垄断请求经济赔偿，并没有可操作的法规基础。
违反《产品质量法》第11条的规定，在该法当中并没有相关罚则的规定。从某种程度上来说，第11条可以被看作是法律对外地产品不受当地封锁、歧视的一种授权性规定。那么根据“无救济，无权利。”的法理，此条文形同虚设。但笔者认为，为《反不正当竞争法》第7条无法适用的该法第20条民事赔偿规定，恰可作为《产品质量法》第11条罚则理解适用，此点笔者将在下文给与论证。
三． 适用第11条中障碍──罚则问题
如前述，《产品质量法》第11条的规定，将在我国反地区垄断的执法中起到相当重要的作用，但在《产品质量法》法条当中并没有规定违反该条的责任条款，这成为了适用该条的重大障碍。笔者认为，如没有相应的罚则，既使是法条措词中给与明令禁止，也于事无补，此条文仍将形同虚设、流于形式。所以，适用第11条，发挥其在反地区垄断中的重要作用，首要解决的就是违反该条规定的罚则问题。
笔者认为，充分利用《反不正当竞争法》第20条这一法律资源，将对适用第11条起到至关重要的作用。即，将法律规定作为一个有机完整的体系来解释，将《产品质量法》第11条作为竞争法的一个特别条款，准予其适用《反不正当竞争法》第20条民事请求权基础的规定，以此来保障第11条所规定的公平经营权的实现，达到限制表现为行政性垄断的地区垄断行为的作用。但为达到这一适用的目的，应澄清以下几个问题：
1．特别条款与一般法的关系。
按照法律适用的一般原则，在特别法和一般法都有规定时，特别法优先于一般法予以适用；在特别法没有规定而一般法有规定时，应由一般法补充特别法予以适用。虽然在《产品质量法》和《反不正当竞争法》之间不存在特别法与一般法的关系，但笔者认为，由于《产品质量法》第11条是一条竞争法特别条款⑦，而且如本文前述，《反不正当竞争法》是以竞争法的基本法典的形式存在于我国法律体系中的。所以在第11条与《反不正当竞争法》之间存在着特别条款与一般法的关系，那么以《反不正当竞争法》第20条来补充第11条在《产品质量法》中无相应罚则的法律适用方式，是符合法律适用的一般原则的。
2．第20条中“经营者”的范畴
《反不正当竞争法》第20条第二款规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人们法院提起诉讼。”结合第一款的规定，适用第20条的法律要件是：①请求权主体是“被侵害的经营者”②侵权者应为“经营者”③经营者应实施了不正当竞争行为④这一不正当竞争行为应对“被侵害的经营者”造成实际损害。根据这一要件，第11条规制的主体是否属于第20条中规定的“经营者”的范畴，成为违反第11条规定能否适用第20条的关键问题。
基于已有的论述，按照整体解释的方法，《产品质量法》第11条规定的“任何单位和个人” 应指除政府及其所属部门之外的一切主体和个人，包括地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人。可见，第11条规制的主体并不能全部包含在“经营者”的范畴之内，只有行政性公司、地方产品生产者和个人负和经营者主体条件时，其限制竞争的地区垄断行为才能以《反不正当竞争法》第20条规制。所以，要想根本的解决问题还是需要通过立法修改，或者通过新的立法，如我国正在积极制定的反垄断法，靠解释来变通适用法律仅是权宜之计，终归无法全面系统的解决问题。
四． 小结
本文对《产品质量法》第11条作了竞争法的解释，这种论证和解释，探索性要比实用性更浓重一些。当然，本文并没有涵盖产品质量法当中的所有的具有竞争法色彩的条文，如关于禁止伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；禁止伪造产地或冒用他人厂名、厂址的规定，以及对禁止虚假宣传，欺骗和误导消费者的规定。这些不正当竞争行为已有较为完备的论述，另外，就产品推荐和产品认证中的反限制竞争问题还需另外撰文仔细分析，本文不再熬述。由上分析可以看出，准确理解适用《产品质量法》的规定，对建立和维护公平竞争秩序，增加社会经济的整体效率，增进社会整体福利，都有其意义。
The function of the article 11 of the quality of product law to restrict the district monopoly
Sun Pengcheng
(East China University of Politics and Law, shanghai 200042 China)
【Abstract】Distinct monopoly is regulated by the article 11 of the quality of product law in new revision. The range of the new revised regulation includes the most parts of the traditional administrate monopoly， therefore， which has certain relation with the article 7 of “anti-unfair competition law”， and simultaneously which makes quite different from that one. However， the corresponding punishment doesn't exist， which becomes the obstacles of its influence. Consequently， it is vital to solve this problem.
【Key Words】compete /administrate monopoly /district monopoly / punishment
注释：
本案80000元是借款还是投资款 ？
作者：江西省吉水县法院 曾建莉
[案情]:2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001--2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。
[分歧]：本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。
第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。
[评析]：笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。（二）投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件，根据笔者上述评析，“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。
孙鹏程 （华东政法学院经济法专业2001级硕士研究生）
【摘 要】我国新修订的《产品质量法》第11条对地区垄断进行了规制，其规制的范围包括传统的行政垄断的大部，但又不以行政垄断为限，因而其与《反不正当竞争法》第7条即有其联系又存在较大的区别，但在《产法》中不存在与之对应的罚则对其作用的发挥形成了较大的制肘，解决这一问题至关重要。
【关键词】竞争／行政垄断／地区垄断／罚则
通常认为，产品质量法主要是由产品质量监督制度与产品质量责任制度两部分组成。在国外立法中，产品质量问题主要通过产品责任制度的构造来予以解决的。产品责任制度的构造被纳入到传统的民法体系之中，从最初的合同责任到后来的侵权责任，从最初的过错责任到严格责任，无不是通过民事法律关系的视角来审视产品质量问题的解决。而我国产品质量法的一个特色是：将企业内部产品生产的组织制度，政府监督部门对产品供应者的产品质量监督管理制度，社会中介机构对产品质量的审查和推介制度也纳入到产品质量法的体系当中，形成一种“全面的产品质量管理立法”的立法体例。
我国的产品质量法在经过2000年的修订之后，其体系更趋全面和完善。即以一种更先进的立法思想来审视产品质量问题，这表现在产品质量法不仅完善了产品责任制度，对产品责任类型做出了尽可能的细化区分，区别了产品瑕疵与产品缺陷不同的归责原则、产品生产者与销售者不同的归责条件和顺序、产品消费者与间接消费者不同的求偿基础等。还运用了大量的条文对产品质量问题的事前预防和监督做出了详细的规定，单从条文数量来看，笔者认为我国产品质量法的立法重心在于预防和监督而不在于事后的救济，更为重要的是，我们如果以一种竞争法的眼光来审视我国这部新修订的产品质量法，我们会发现，这部法中的一些条文中充满了竞争法思想，它们将在我国公平市场体系建设中发挥积极的作用，本文将就其中最有代表性的《产品质量法》第11条在限制地区垄断中的作用作一分析。
一． 《产品质量法》第11条的含义和作用
产品质量法第11条规定“任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本系统,本地区.”
按照这一规定，任何单位和个人对不得采用任何手段对合格产品搞地区封锁，包括不得以检验标准、检验方式不同为由要求重复检验；不得违法设置准入证、准销证；不得违法要求事前特许及办理其他审批手续，或采取互认等办法限制异地或不同系统的合格产品在本地区、本系统生产、销售等。①为了准确理解该条文的内涵，我们应从如下两点重点把握：
1．地区垄断和行政垄断
地区垄断是我国的行政垄断中最为常见的一种垄断形式。学界一般认为地区垄断行为是指地方政府及其职能部门通过行政权力建立市场壁垒的行为。②地区垄断主要表现为在同等条件下，地方政府或其职能部门为了本地区的利益，针对在本地销售的外地产品，采用制定地方法规、规章、质量标准，乃至仅仅采用命令、通知、决定的方式，以质量检验、核发销售证照、收费等名义， 加重外地产品流通成本，即通过差别待遇限制外事产品流入本地市场，禁止本地资源流出，实施行政垄断。
由于地区垄断通常是因为地方政府为了维护本地区利益而实施的，所以一般依其实施垄断行为的主体特征将其归为行政垄断。但行政垄断并不能涵盖地区垄断的全部特征，因为在有些情况下，实施地区市场封锁，限制产品竞争的可能是地方政府或其职能部门之外的主体。如地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人都有可能、并有利益驱动实施地区垄断行为。而行政垄断也不仅仅表现为地区封锁，也还包括政府及其职能部门实施的行业封锁。所以，地区垄断与行政垄断是相互独立，但外延又相互交叉的两个范畴。那么《产品质量法》第11条的所规制的对象使地区垄断还是行政垄断呢？我们就需要对条文中规制的主体“任何单位和个人”的范畴给与分析。
2．如何理解“任何单位和个人”
正是第11条中将其规制的主体范围限定为“任何单位和个人”才使得《产品质量法》的这一条文不至于成为《反不正当竞争法》第7条的简单重复，而有其独立的地位和意义。这一概括性的义务主体规定，使得前述的有如地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人都被纳入到消除地区垄断的对象当中。学理上，我们把这些主体实施的垄断行为统称为行政性垄断，以表明其既具有行政垄断的行为特征，但又并非是标准意义上的行政主体所为的特性。所以地区垄断主要表现为行政垄断，但又不限于行政垄断，即还应包含一部分行政性垄断行为。由于《反不正当竞争法》第7条针对表现为行政垄断的地区垄断做出了明确具体的限定和规制，《产品质量法》第11条对表现为行政性垄断的地区垄断规制的颁布实施，就使得我国法律体系中对地区垄断的规制得以周延。
3．质量合格产品
该条文处于产品质量法的立法体系中，自然对产品质量的问题给与一定的关注，这种关注就体现为法条对保护客体作了一种限定，即要求被本法保证流通的商品应该是“质量合格产品”。但对“质量合格产品”的内涵和外延在本法中都没有给与规定，这也就为规避此条款留下一个法律漏洞。
按照我国《产品质量法》的相关规定来看，我国对产品质量推行以企业内部生产控制为主，以企业质量体系认证和产品质量认证制度为主的认证制度为辅，并辅之以各级产品质量监督部门的监督抽查，形成一种对产品质量的控制体系。但是产品质量控制中所采取的标准，只有部分是强制性标准，要求“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。”③对其他产品，标准不一，有行业标准、地方标准、企业标准乃至国际标准，判定产品合格与否，标准的选定就起到了至关重要的作用，那么产品是否合格也就并非是确定不移的一项事实了。而且对产品抽查，《产品质量法》仅规定了“国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。”④并没有明确限制一地方抽查过，另一地方不得重复抽查，这也为限制产品流通留有空间。
二． 本条与《反不正当竞争法》第7条的比较分析
由于《产品质量法》第11条和《反不正当竞争法》第7条针对地区垄断的不同形式给与规制，所以对这两个条文进行比较，分辨其异同，对准确理解和应用这两个条文，规制地区垄断，实有其作用和必要。
《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”它与《产品质量法》第11条的区别在于：
1. 适用主体范围不同
《反不正当竞争法》第7条的立法目的是根据我国的实际情况，针对行政垄断规定的。所以该条规制的主体是政府及其所属部门。《产品质量法》第11条规制的主体是“任何单位和个人”。笔者认为，要准确理解“任何单位和个人”的外延，应当把本条与《反不正当竞争法》第7条结合起来，按照整体性解释的方法予以理解。为了避免上述两个条文重复规定、重叠适用，笔者认为，产品质量法中所指的“任何单位和个人”应指除政府及其所属部门之外的一切主体和个人，包括地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人。
2. 限制的行政垄断行为的内容不同
《反不正当竞争法》第7条规制的行政垄断的行为有：强制经营行为、干涉企业正常经营行为和地区垄断行为。而《产品质量法》第11条仅规定了地区垄断行为。由于根据法谚“法律所保护的均为最容易被侵害的权利”，因而这两个条文规制的垄断行为上的差别，是由此两个条文规制的主体的特征决定的，也是符合我国行政垄断的现状的。表明国家对行政主体的限制更为全面和刚性。
3. 保护客体不同
《产品质量法》第11条强调客体需为“质量合格产品”，而《反不正当竞争法》第7条仅规定了不得限制外地“商品”进入本地市场，或者本地“商品”流向外地市场。如前所述，由于对认证产品是否质量合格上，为限制产品流通留有一定空间，是一种法律漏洞，在对竞争秩序和产品流转的保护上反不正当竞争法采用“商品”这种概括性的规定也就显得更为有力。
4. 罚则不同
违反《反不正当竞争法》第7条的规定，法律责任的形式有：①纠正行政行为。根据该法第30条的规定，政府及其所属部门违反第7条规定的，应由其上级部门责令改正。②行政处分，政府及其所属部门法定的行政垄断行为情节严重的，由同级或上级行政机关给与行政处分。③行政处罚，被指定的经营者借此销售质次价高的商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，并可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
对于违反《反不正当竞争法》第7条的规定是否应承担民事责任的问题，认识不一。如有的学者在分析《反不正当竞争法》局限性是认为“该法第30条又规定，违反本法第7条规定的，‘由上级机关责令其改正’或‘给与行政处分’以及‘没收违法所得’或‘罚款’。......法律所规定的责任，其形式均为行政责任，为规定相关的司法救济措施，依法理则有一定的缺陷。”⑤表明在其理解中，违反《反不正当竞争法》第7条的规定并无民事责任的救济方式。但是有学者认为“该法第20条所规定的民事责任并未排除对行政垄断的适用，该条本身就是适用于所有不正当竞争行为的，......因此，没有任何理由将行政垄断行为排除于该法第20条的适用之外，从而行政垄断行为同样可以构成民事违法行为。因此，行政垄断行为同样具有行政违法和民事违法行为的二重性。”⑥笔者认为，从实然的角度来分析，违反第7条的规定不应承担民事责任。因为《反不正当竞争法》第20条第一款规定的“经营者”违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的赔偿计算方法。那么作为被侵害的经营者民事请求权基础的第二款规定，针对的也应是违反本法的“经营者”。显然第7条规定的“国家机关及其所属部门”不属于经营者的范围。那么针对第7条的民事赔偿请求也就无从谈起了。从应然的角度来看，对被侵害的企业给与经济赔偿理所当然，但应当将其纳入到国家赔偿的范畴当中，而区别于一般的民事赔偿。就目前而言，针对行政垄断请求经济赔偿，并没有可操作的法规基础。
违反《产品质量法》第11条的规定，在该法当中并没有相关罚则的规定。从某种程度上来说，第11条可以被看作是法律对外地产品不受当地封锁、歧视的一种授权性规定。那么根据“无救济，无权利。”的法理，此条文形同虚设。但笔者认为，为《反不正当竞争法》第7条无法适用的该法第20条民事赔偿规定，恰可作为《产品质量法》第11条罚则理解适用，此点笔者将在下文给与论证。
三． 适用第11条中障碍──罚则问题
如前述，《产品质量法》第11条的规定，将在我国反地区垄断的执法中起到相当重要的作用，但在《产品质量法》法条当中并没有规定违反该条的责任条款，这成为了适用该条的重大障碍。笔者认为，如没有相应的罚则，既使是法条措词中给与明令禁止，也于事无补，此条文仍将形同虚设、流于形式。所以，适用第11条，发挥其在反地区垄断中的重要作用，首要解决的就是违反该条规定的罚则问题。
笔者认为，充分利用《反不正当竞争法》第20条这一法律资源，将对适用第11条起到至关重要的作用。即，将法律规定作为一个有机完整的体系来解释，将《产品质量法》第11条作为竞争法的一个特别条款，准予其适用《反不正当竞争法》第20条民事请求权基础的规定，以此来保障第11条所规定的公平经营权的实现，达到限制表现为行政性垄断的地区垄断行为的作用。但为达到这一适用的目的，应澄清以下几个问题：
1．特别条款与一般法的关系。
按照法律适用的一般原则，在特别法和一般法都有规定时，特别法优先于一般法予以适用；在特别法没有规定而一般法有规定时，应由一般法补充特别法予以适用。虽然在《产品质量法》和《反不正当竞争法》之间不存在特别法与一般法的关系，但笔者认为，由于《产品质量法》第11条是一条竞争法特别条款⑦，而且如本文前述，《反不正当竞争法》是以竞争法的基本法典的形式存在于我国法律体系中的。所以在第11条与《反不正当竞争法》之间存在着特别条款与一般法的关系，那么以《反不正当竞争法》第20条来补充第11条在《产品质量法》中无相应罚则的法律适用方式，是符合法律适用的一般原则的。
2．第20条中“经营者”的范畴
《反不正当竞争法》第20条第二款规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人们法院提起诉讼。”结合第一款的规定，适用第20条的法律要件是：①请求权主体是“被侵害的经营者”②侵权者应为“经营者”③经营者应实施了不正当竞争行为④这一不正当竞争行为应对“被侵害的经营者”造成实际损害。根据这一要件，第11条规制的主体是否属于第20条中规定的“经营者”的范畴，成为违反第11条规定能否适用第20条的关键问题。
基于已有的论述，按照整体解释的方法，《产品质量法》第11条规定的“任何单位和个人” 应指除政府及其所属部门之外的一切主体和个人，包括地方的行业协会、中介机构、行政性公司、地方产品生产者，乃至个人。可见，第11条规制的主体并不能全部包含在“经营者”的范畴之内，只有行政性公司、地方产品生产者和个人负和经营者主体条件时，其限制竞争的地区垄断行为才能以《反不正当竞争法》第20条规制。所以，要想根本的解决问题还是需要通过立法修改，或者通过新的立法，如我国正在积极制定的反垄断法，靠解释来变通适用法律仅是权宜之计，终归无法全面系统的解决问题。
四． 小结
本文对《产品质量法》第11条作了竞争法的解释，这种论证和解释，探索性要比实用性更浓重一些。当然，本文并没有涵盖产品质量法当中的所有的具有竞争法色彩的条文，如关于禁止伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；禁止伪造产地或冒用他人厂名、厂址的规定，以及对禁止虚假宣传，欺骗和误导消费者的规定。这些不正当竞争行为已有较为完备的论述，另外，就产品推荐和产品认证中的反限制竞争问题还需另外撰文仔细分析，本文不再熬述。由上分析可以看出，准确理解适用《产品质量法》的规定，对建立和维护公平竞争秩序，增加社会经济的整体效率，增进社会整体福利，都有其意义。
The function of the article 11 of the quality of product law to restrict the district monopoly
Sun Pengcheng
(East China University of Politics and Law, shanghai 200042 China)
【Abstract】Distinct monopoly is regulated by the article 11 of the quality of product law in new revision. The range of the new revised regulation includes the most parts of the traditional administrate monopoly， therefore， which has certain relation with the article 7 of “anti-unfair competition law”， and simultaneously which makes quite different from that one. However， the corresponding punishment doesn't exist， which becomes the obstacles of its influence. Consequently， it is vital to solve this problem.
【Key Words】compete /administrate monopoly /district monopoly / punishment
注释：
本案80000元是借款还是投资款 ？
作者：江西省吉水县法院 曾建莉
[案情]:2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001--2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。
[分歧]：本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。
第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。
[评析]：笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。（二）投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件，根据笔者上述评析，“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。
