关于调整个人住房公积金存贷款利率的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 15:59:59 浏览:9801
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关于调整个人住房公积金存贷款利率的通知
关于调整个人住房公积金存贷款利率的通知
建金[2008]229号
各省、自治区建设厅，各直辖市、新疆生产建设兵团住房公积金管理委员会、住房公积金管理中心：
根据2008年12月22日《中国人民银行关于下调金融机构人民币存贷款基准利率和人民银行对金融机构再贷款（再贴现）利率的通知》（银发[2008]372号），现就调整个人住房公积金存贷款利率的有关事项通知如下：
一、从2008年12月23日起，上年结转的个人住房公积金存款利率下调0.27个百分点，由现行的1.98%调整为1.71%。当年归集的个人住房公积金存款利率保持不变。
二、从2008年12月23日起，下调个人住房公积金贷款各档次利率0.18个百分点。五年期以下（含五年）从3.51%调整为3.33%，五年期以上从4.05%调整为3.87%。
三、各地住房公积金管理中心要进一步加强个人住房贷款管理，严格贷前审查，加强贷后管理，切实控制贷款风险。
请各省、自治区建设厅立即将本通知转发各住房公积金管理委员会、住房公积金管理中心执行。各地在政策执行中出现的新情况、新问题请及时报告我部。
附表：个人住房公积金存贷款利率调整表
中华人民共和国住房和城乡建设部
二○○八年十二月二十三日
附表：
个人住房公积金存贷款利率调整表
单位：%
项 目
调整前利率
调整后利率
一、个人住房公积金存款
当年缴存
0.36
0.36
上年结转
1.98
1.71
二、个人住房公积金贷款
五年以下（含五年）
3.51
3.33
五年以上
4.05
3.87
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我国破产法有免责制度吗？
——对我国破产法第38条的一种解读
毛德龙
一、破产豁免原则的概念与历史演进
所谓破产豁免原则，又称之为破产免责原则，或称之为破产免责主义，其含义是破产程序实施，破产财产全部分配完毕后，免除债务人对债权人未足偿还的债务责任。这项原则起源于英国法，现已经由英美法国家扩及大陆法国家。与破产豁免原则相对立，称之为破产不免责原则，即破产人对债权人依照破产程序未受清偿之债权，继续负担清偿责任的原则和学说。
破产豁免原则的确立是经历了一个由不免责到免责的演进过程，究其原因，盖因为破产制度设立之初并未考虑债务人之再生的希望，更多的考虑则是如何公平的在众多的债权人之间分配破产财产，最大限度的保护债权人集团的利益，尔后随着破产制度设置理念的变化，破产不再单纯考量债权人之间的公平分配，破产人的更生也成为破产制度的目的甚至成为更加重要的目标之一。1705年的英国的破产立法，开始允许破产的商人免责。英国最初实行破产免责的目的，在于通过免责促使债务人公示其财产，尽力协助破产清算，以维护债权人的利益。美国破产立法发展了英国法创立的许可免责制度，将破产免责作为保障破产人开始新生活的重要手段，实现了破产免责制度在观念上和运用上的更新。 在大陆法系的国家，开始引进破产免责原则时，还要求免责应当经过债权人会议的一致通过，作为债权人对债务人的同情与豁免，后来则发展到破产豁免成为立法者的一项立法政策和立法原则，只要债权人会议不提出异议，法院也就没有必要依职权追究不许可事由的有无。
二、免责主义与不免责主义之划分
由上可知，在破产免责主义与破产不免责主义的划分之下，破产免责主义本身又可分为两类：第一，是许可免责主义。即破产人符合破产法规定的免责条件时，应当向法院申请免责，未经法院许可，不产生免责的法律效果。英国、美国、日本的破产法即适其例。还有的国家破产法要求债务人若想获得免责，除应当征得法院的支持外，还应获得债权人会议的认可，这样就在免责程序上设置了两道闸门，使免责与否始终掌握在债权人集团的手里。第二，为当然免责主义，破产人在破产程序终结时，除非犯有欺诈等罪行，无需申请并经法院许可，当然享有免责利益。我国台湾地区破产法即适其例。 这种免责制度无须法院同意，也无须债权人会议允许，是一种真正意义上的免责制度，它彻底消除了许可免责制度带有的债权人的同情因素和分配型破产程序的性质，已经成为更生型破产程序的一个重要表征。
三、我国破产法第38条是破产免责主义的体现吗
对于我国破产法到底推行破产豁免原则抑或是不豁免原则，向有争论。有的学者从我国破产法第38条 “破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定出发，认为我国破产法实行的乃当然即时免责原则。 但也有的学者认为，由于我国破产法只适用于企业法人，对非企业法人不予适用，而企业法人破产免责乃法人制度的应有之义，并非破产制度的创设，也即他们认为上述原则的划分只有在自然人也有破产能力的国家才有意义， 在我国，我们只允许企业法人破产，不赋予自然人的破产能力，这种划分的必要尚不存在。也就是说，我们国家推行的既非纯粹的当然豁免原则，也不是许可免责原则，在我国尚不存在这种划分。笔者以为，除了极少数至今仍然固守破产不免责原则的国家之外，破产程序从一开始的一种纯粹的债务执行程序演变到清算程序再到目前为大多数国家所接受的更生型程序，破产免责原则已经成为一种世界性的潮流，至于我国破产法到底采用的是免责主义还是不免责主义，还是根本没有所谓免责与不免责的划分，只要对日本著名法学家伊藤真教授对免责制度的精准论述进行仔细的分析，以及对照日本破产法第三编免责及复权的规定，就不难得出结论, 伊藤真教授指出：“倒产处理程序的目的，是要使以债权人为主的利害关系人的权利得到公平的满足。…而在破产程序中，程序的内部主要在于力图实现债权人的权利，并不包含有减轻破产人责任的程序。因此，在破产程序中，只要不能对债权人实施百分百的分配，破产人在程序终了后仍然负有向债权人清偿的责任。在这一意义上，可以说，本来的破产程序中并未准备有帮助债务人更生的机能。…在公司更生和合议中，由更生计划及合议条件来规定这种责任免除，在免除发生效力后，就得以实现使债务人更生的目的。…然而，在法人破产的场合，问题并不那么严重。原则上在破产终结的同时法人的人格也随之消灭。所以没有必要去过多的考虑破产终结后破产法人的更生问题。但是，自然人破产的场合就不同了。在让债务人身负债务终结破产程序的情形下，债务人再次陷入经济困境的盖然性极大。如果要以破产程序为契机给予破产人以更生机会，就有必要采取更生手段减轻程序终结后债务人的负担。附随于破产程序的免责程序即破产免责，就是这样应运而生的。” 日本破产法第366条之2规定：“（一）破产人于破产程序终止前，可以随时向法院提出免责申请。…”由是观之，所谓破产免责程序实际上并未区分自然人破产与法人破产之不同，其提出必须于破产程序终止前，方为有效。若以破产人主体之差别考察，所谓破产免责可应用于以下两种情形：其一是法人破产程序过程中，在破产程序终结之前，为实现法人的更生而允许法人与债权人集团达成免责协议，免除破产法人的部分债务，以实现破产法人更生之目的；其二，是在自然人破产的情况下，若无破产免责程序之设计，债务人很难摆脱困境，实现生产生活之复苏，实不利于社会家庭之稳定，也不符合法律之人文精神。导入免责程序，既能达到尽可能的实现债权人之债权的目的，又能有效的避免因破产引发的社会不安和体现法律对人文的关怀。反观我国破产法第38条之规定，以及结合我国破产法目前只允许企业法人破产的现实，该条规定实是对企业法人破产免责的一种误解。我们的立法者们的初衷可能是将该条文理解成为破产免责原则的体现，但仔细揣摩，便不难发现“未得到清偿的债权不再清偿”的规定有画蛇添足之嫌疑，企业法人破产终结，其法人资格相应消灭，其主体地位不复存在，未得到清偿的债权根本不可能再继续清偿，可以说“未得到清偿的债权不再清偿”是企业法人破产的自然结果， 如果将该规定视为我国破产法推行破产免责原则的证据，不免遗人笑柄。
四、我国破产法到底有没有免责制度
那末，在我国破产法限制自然人破产的情况下，到底有没有破产免责的相关规定呢?笔者认为，回答是肯定的。我国破产法没有经历西方国家破产法所经历的由债务执行程序到清算程序再到更生程序的演进过程， 而是从我国《破产法》制定之初就非常注重破产人的更生和整顿，在我国破产法的理念中，破产还是被视为一种万不得已的手段，在债务人与债权人之间达成和解避免破产，以实现债务人的更生是破产法矢志不渝的追求，因而在和解整顿程序的设计中就不可避免的允许债权人集团与债务人之间可以就减免债务问题达成妥协，而这种妥协正是我们所论述的企业法人在更生过程的免责的体现。对此，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第34条第2款规定：“被申请整顿的企业如果要求减少债务的，还应当写明请求减少的数额。”我国破产法第19条则规定：“企业和债权人会议达成协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”第22条第1款又规定：“经过整顿，企业能够按和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并予以公告。”由上述几个条文可见，尽管我国破产法不允许自然人破产，但在企业法人的破产过程中，仍然有破产免责原则的体现，这种体现就在于破产人与债权人集团和解的进程中，具体表现为债权人集团对债务人债务的妥协和减免。那种认为我国破产法没有破产免责制度或者认为破产法第38条为破产免责原则体现的说法都是不正确的。或者有人认为，自日本1952年制定公司更生法之后，所谓公司法人的破产免责已经由公司更生程序所包涵和替代，其后所谓的破产免责似乎专指自然人而言。笔者认为，此说固然不差，笔者本身也同意破产免责原则本身有广义与狭义之分，狭义上的破产免责自日本制定公司更生法以来日本破产法倾向于专指自然人破产程序中的免责制度， 但广义上的破产免责必然包括公司法人在更生程序中与债权人集团达成的债权减免，但无论如何，认为我国破产法没有所谓的破产免责制度确实值得商榷。至于我国的破产免责是当然即时免责还是许可免责，从破产法第19条之精神，笔者认为应当定位于法院许可免责主义。法院许可免责有助于法院审查在免责协议背后的真正原因，对此，日本破产法还专门规定了所谓的免责不许可的事由，包括：破产人实施了意图侵害债权人的行为；破产人怠慢履行破产程序上的义务；与免责制度运营相关的政策事由。 这些规定，都值得我们借鉴。
五、结 语
可见，破产免责原则乃世界法律发达国家普遍采用的一项破产法上的重要制度，其目的在于鼓励破产人的更生，是更生型破产程序的应有之义。但破产免责在狭义上仅仅适用于自然人或者非法人组织的破产，广义上也适用于企业法人在更生破产程序中与债权人集团达成的债权减免。我们必须清除那种认为我国破产法第38条乃破产免责原则体现的误解，但也不能据此就认为我国破产法不存在破产免责制度。可以肯定的预见，允许自然人破产是我国破产立法不可阻挡的历史趋势，只有到了那个时候，我国的破产免责制度才会真正的得到完善。当然，我们的这种观点也仅仅是一家之言，不一定正确，还望各位同仁批评指正。
【作者简介】毛德龙，男，1977年3月出生，山东省日照市人，现为广东省东莞市中级人民法院民四庭法官，西南政法大学经济法学博士研究生，截止目前共公开发表学术论文20余篇，其中《进退之间——我国民事诉讼当事人确定原则的反思》在最高法院举办的第十四届学术论文研讨会上获三等奖。参加过两个课题研究，还参加过司法部“九五”规划重点教材《竞争法》的编写工作。
小偷被追走投无路跳河后被淹死
——被害人见死不救如何定性
一、案情介绍：
被告人王某因自己的一辆摩托车被偷而心生烦恼，他估计小偷应该是附近村庄的人，于是经常在村头路旁对来往车辆进行辨认和寻觅。某日当17岁的张某骑摩托车路过，王某一眼认出该车正是自己被偷的那辆，便上前大喝一声：“小贼，往哪里逃？还我摩托车。”张某见状扔下摩托车就逃，王某不去理会摩托车，对张某紧追不放。追了一段路后，两人来到一条大河旁，张某见有大河横挡，便哭了起来。王某更是抓贼心切，紧紧逼上。张某见王某渐渐赶上，便纵身跳下河去。王某来到河边，见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中，便离开河边，骑上自己的摩托车回家。事后张某被人发现已溺死在水中，家人告知，张某不识水性。
二、本案的分歧意见与问题的焦点所在
此案在互联网上披露公开以后，引起了人们的广泛议论，各种意见纷至沓来。
第一种意见认为本案应对王某以故意杀人罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时，张某作为17岁的未成年人，在这种情况下，张某也不可能打过自己从而摆脱紧追，同时王某作为成年人应该明知在这种情况下，17岁的张某可能会因走投无路而跳河，而且见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中，才离开河边，对这种危害结果王某可能存在明知，同时王某在这时的心理态度是对危害结果采取放任。不说其主观上已具有了放任张某被淹死的目的，而且其客观的行为特征也已符合了故意杀人罪的构成要件，面对他人处于危险境地、负有救助义务而不作为，致使他人死亡，其行为已经触犯刑法，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。因此理当以故意杀人罪论处。
第二种意见认为本案应对王某以过失致人死亡罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时，张某作为17岁的未成年人，在这种情况下，张某也不可能打过自己从而摆脱紧追，同时王某作为成年人应该预见到在这种情况下，17岁的张某可能会因走投无路而跳河，但王某相信17岁的张某可能会游到对岸去，但因王某的轻信以致王某被淹死这种危害结果发生，因此理当以过失致人死亡罪论处。
第三种意见认为王某不构成犯罪。其理由是王某作为被害人追喊小偷张某是合法行为，在追到河边处是张某自己跳入河里的，不是自己推他的。同时在张某跳入河流后见他渐渐要沉入水中，以为他水性好，在河底向对岸游去，即使后来得知他不会游泳，王某也没有负有救助的义务，根据罪刑法定原则——法无规定即无罪。因此王某不构成犯罪。
本案的焦点主要在于以下两点：一是王某在面对王某处于危险境地，是否负有救助义务，即是否存在不作为。二是王某的行为和张某被淹死是否构成刑法上的因果关系。
三、对本案焦点的法理评析：
（一）是否存在不作为
1、不作为犯罪的构成条件。所谓不作为犯罪，是指故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。构成不作为犯罪必须同时具备以下条件:(1)不作为犯罪以行为人负有特定义务为前提。这种特定义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会的结果，触犯刑律时，应负刑事责任。(2)行为人能够履行特定义务而不履行的。法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。因此，只有在行为人能够履行而不履行义务的前提下，才是不作为。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。如仓库保管员被歹徒捆绑起来，眼看着国家财产被盗而无法履行防盗义务，就不是不作为犯罪。只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。(3)由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。构成不作为犯罪必须同时具备以上三个条件，否则不能成立。
2、不作为犯罪中特定义务的表现形式。如前所述，不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定义务，这种特定义务来源有以下几种: 法律明文规定；行为人的职务或业务上的要求；行为人某些特定的法律行为所产生的义务；行为人在一定情况下的先前行为。针对先前行为引起的义务，是基于自己的先行行为所产生的特定义务，当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如司机甲开车把乙撞伤，这里甲撞伤乙是先前的行为，由于这一行为而使甲产生了特定的义务即将乙送往医院抢救;行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务等等。这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。
3、不作为犯罪因果关系中的原因具有特殊性。我们知道,在作为犯罪的因果关系中,引起危害结果发生的原因都是直接出自原因———即作为行为———的本身,例如,在甲开枪打死乙、丙挥刀砍死丁这类典型的作为犯罪中,造成乙、丁死亡的原因,均直接出自甲的开枪行为和丙的挥刀行为。换言之,是甲的开枪行为和丙的挥刀行为直接造成了乙和丁的死亡。但在不作为犯罪的因果关系中,造成危害结果的原因力却不是直接出自原因中,即不是直接出自不作为中,而是出自另一个原因中。例如,某城市保育员王某带领十几名幼儿外出游玩,途中幼儿李某失足坠入路旁粪池。王某发现后,一边呼救,一边用竹杆测试粪水的深浅。尽管测得粪水只有约80分公深,但王某仍不肯下池救人,待农民张某闻声赶来下池救李某时,李某已被淹死。在诸如此类的案件中,造成严重后果的原因,显然都不是直接出自行为人的不作为。例如,致幼儿李某死亡的原因不是直接出自保育员王某的不救人,这正是不作为犯罪因果关系的一个显著的特点。不过,不作为犯罪中,导致危害结果发生的原因不是直接出自不作为本身这一点并不是绝对的。在有的不作为中,导致危害结果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如在母亲不哺乳婴儿致婴儿饿死、铁路扳道工不扳道致列车相撞之类的案件中,导致危害结果发生的原因就直接出自不作为本身。不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果就不会发生，故不履行义务是原因，它和作为犯罪的条件在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。
结合上述法理分析及本案案情，笔者认为王某的行为构成不作为。在他面对张某处于危险境地、负有救助义务而不作为，致使张某死亡，张某因躲避王某追喊而跳河，在见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中时，王某负有求助义务，因为这种义务是王某的先前追喊的行为导致的，故符合不作为的构成要件。
（二）是否存在刑法上因果关系
1、刑法上的因果关系的涵义。所谓刑法中的因果关系,是指实行行为和构成要件结果之间所具有的一定的原因和结果之间的关系。 在德日犯罪论体系中,因果关系问题一般是置于构成要件符合性中进行研究的,对于结果犯、结果加重犯、具体的危险犯,必须存在实行行为和危害结果或具体危险之间的因果关系,方能认为行为人的行为符合构成要件,进而可以进行违法性、有责性的判断。而我国刑法理论则一般是在犯罪客观方面研究因果关系的问题,并且,通说还认为,因果关系乃一切结果犯所必备的构成要件。 然而,最为复杂的是,究竟何种情况下就可以认定行为人的实行行为与作为构成要件的危害结果之间存在刑法上可以归责的因果关系?概括而言,迄今为止,在因果关系问题上最有力的主要是三种学说:“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”。
2、以条件说为基础的理论。值得注意的是,近年来, “条件说”理论在司法实践当中运用较多。采取条件说，即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；与此同时，应采用禁止溯及理论，即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件；此外，不排除就特别案件提出特别要求。条件说理论表现以下几种类型：假定的因果关系；二重的因果关系；重叠的因果关系；因果关系的断绝等。因果关系的断绝，又称“介入其他因素的因果关系”。“其他因素”包括自然因素、第三人因素、被害人因素等，若介入因素独立于罪行为，是犯罪行为人所没有预料到的，则不构成因果关系，反之，则因果关系成立。总之应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生作用的大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为和结果之间是否存在因果关系。例如行为人追杀被害人，被害人为逃避追杀而落下悬崖致死。
至于其中的被害人因素，实践中被害人为什么会对刑法中的因果关
系产生影响?对此,我们认为,可以从以下两点进行探讨。首先,强调指出的是，刑法的因果关系,本质上是国家以自然意义上的因果关系为基础,对行为人的实行行为与其造成的危害结果之间的联系进行一种规范评价的过程。而由于犯罪的发生,很多情况下,就是犯罪人对被害人的人身、财产等重大权利进行侵害的过程,因此,被害人必然在国家的刑事追诉过程中居于重要地位。国家必须通过对刑法中因果关系的判断,实现对被害人权利的有效保护。而要对被害人权利进行保护,必然也就应当对被害人的一些
具体状况进行评价,从而,也就决定某些情况下,被害人所实施的一些行为或被害人自身的特殊状况,会对刑法中的因果关系产生重要的影响。其次,正如许多刑法学家指出的,刑法本质上是国家平衡各种利益的重要工具之一,因而刑法在调整社会利益时,应当对国家、社会和个人三者之间的利益进行衡量比较。 而在刑法调整的利益中,存在最大的对立而又最需要调和的就是犯罪人与被害人之间的利益。一方面,被害人因为深受犯罪之苦,往往对犯罪人恨之入骨,甚至产生必欲置之死地而后快的情绪;而另一方面,犯罪人虽然曾经是他人利益的侵犯者,但一旦进入刑事司法程序,却又无可质疑地成为弱者,必然渴求国家法律的庇护,以使其利益免受法律之外的过分剥夺。然而,对于国家来说,无论是被害人还是犯罪人,都是国家的公民,国家都有义务对其利益依法加以保护,因而,国家在定罪量刑时,也就应当尽可能地实现犯罪人与被害人之间利益的平衡。为实现此目的,国家固然首先应当对犯罪人利益根据其犯下的罪行进行剥夺,以实现亚里士多德所谓的“矫正的正义”;但同时,国家又还应当防止犯罪人的利益被过分地剥夺,被害人的利益保护被过分倾斜。因此,国家在进行因果关系的考量时必须对被害人的因素进行全面审视。
结合上述法理分析及本案案情，笔者认为，王某的行为和张某的死亡构成刑法上的因果关系。根据条件说基础理论，此种情形属于介入其他因素的因果关系。
综上所述，笔者认为，对王某以过失致人死亡罪定罪处罚，因王某对张某死亡主观上没有故意的目的，客观上也没有实施杀人行为，故不构成故意伤人罪。但对王某以过失致人死亡罪定罪处罚时，要考虑本案的特殊案情，对其量刑时可以从轻、减轻处罚。
——对我国破产法第38条的一种解读
毛德龙
一、破产豁免原则的概念与历史演进
所谓破产豁免原则，又称之为破产免责原则，或称之为破产免责主义，其含义是破产程序实施，破产财产全部分配完毕后，免除债务人对债权人未足偿还的债务责任。这项原则起源于英国法，现已经由英美法国家扩及大陆法国家。与破产豁免原则相对立，称之为破产不免责原则，即破产人对债权人依照破产程序未受清偿之债权，继续负担清偿责任的原则和学说。
破产豁免原则的确立是经历了一个由不免责到免责的演进过程，究其原因，盖因为破产制度设立之初并未考虑债务人之再生的希望，更多的考虑则是如何公平的在众多的债权人之间分配破产财产，最大限度的保护债权人集团的利益，尔后随着破产制度设置理念的变化，破产不再单纯考量债权人之间的公平分配，破产人的更生也成为破产制度的目的甚至成为更加重要的目标之一。1705年的英国的破产立法，开始允许破产的商人免责。英国最初实行破产免责的目的，在于通过免责促使债务人公示其财产，尽力协助破产清算，以维护债权人的利益。美国破产立法发展了英国法创立的许可免责制度，将破产免责作为保障破产人开始新生活的重要手段，实现了破产免责制度在观念上和运用上的更新。 在大陆法系的国家，开始引进破产免责原则时，还要求免责应当经过债权人会议的一致通过，作为债权人对债务人的同情与豁免，后来则发展到破产豁免成为立法者的一项立法政策和立法原则，只要债权人会议不提出异议，法院也就没有必要依职权追究不许可事由的有无。
二、免责主义与不免责主义之划分
由上可知，在破产免责主义与破产不免责主义的划分之下，破产免责主义本身又可分为两类：第一，是许可免责主义。即破产人符合破产法规定的免责条件时，应当向法院申请免责，未经法院许可，不产生免责的法律效果。英国、美国、日本的破产法即适其例。还有的国家破产法要求债务人若想获得免责，除应当征得法院的支持外，还应获得债权人会议的认可，这样就在免责程序上设置了两道闸门，使免责与否始终掌握在债权人集团的手里。第二，为当然免责主义，破产人在破产程序终结时，除非犯有欺诈等罪行，无需申请并经法院许可，当然享有免责利益。我国台湾地区破产法即适其例。 这种免责制度无须法院同意，也无须债权人会议允许，是一种真正意义上的免责制度，它彻底消除了许可免责制度带有的债权人的同情因素和分配型破产程序的性质，已经成为更生型破产程序的一个重要表征。
三、我国破产法第38条是破产免责主义的体现吗
对于我国破产法到底推行破产豁免原则抑或是不豁免原则，向有争论。有的学者从我国破产法第38条 “破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定出发，认为我国破产法实行的乃当然即时免责原则。 但也有的学者认为，由于我国破产法只适用于企业法人，对非企业法人不予适用，而企业法人破产免责乃法人制度的应有之义，并非破产制度的创设，也即他们认为上述原则的划分只有在自然人也有破产能力的国家才有意义， 在我国，我们只允许企业法人破产，不赋予自然人的破产能力，这种划分的必要尚不存在。也就是说，我们国家推行的既非纯粹的当然豁免原则，也不是许可免责原则，在我国尚不存在这种划分。笔者以为，除了极少数至今仍然固守破产不免责原则的国家之外，破产程序从一开始的一种纯粹的债务执行程序演变到清算程序再到目前为大多数国家所接受的更生型程序，破产免责原则已经成为一种世界性的潮流，至于我国破产法到底采用的是免责主义还是不免责主义，还是根本没有所谓免责与不免责的划分，只要对日本著名法学家伊藤真教授对免责制度的精准论述进行仔细的分析，以及对照日本破产法第三编免责及复权的规定，就不难得出结论, 伊藤真教授指出：“倒产处理程序的目的，是要使以债权人为主的利害关系人的权利得到公平的满足。…而在破产程序中，程序的内部主要在于力图实现债权人的权利，并不包含有减轻破产人责任的程序。因此，在破产程序中，只要不能对债权人实施百分百的分配，破产人在程序终了后仍然负有向债权人清偿的责任。在这一意义上，可以说，本来的破产程序中并未准备有帮助债务人更生的机能。…在公司更生和合议中，由更生计划及合议条件来规定这种责任免除，在免除发生效力后，就得以实现使债务人更生的目的。…然而，在法人破产的场合，问题并不那么严重。原则上在破产终结的同时法人的人格也随之消灭。所以没有必要去过多的考虑破产终结后破产法人的更生问题。但是，自然人破产的场合就不同了。在让债务人身负债务终结破产程序的情形下，债务人再次陷入经济困境的盖然性极大。如果要以破产程序为契机给予破产人以更生机会，就有必要采取更生手段减轻程序终结后债务人的负担。附随于破产程序的免责程序即破产免责，就是这样应运而生的。” 日本破产法第366条之2规定：“（一）破产人于破产程序终止前，可以随时向法院提出免责申请。…”由是观之，所谓破产免责程序实际上并未区分自然人破产与法人破产之不同，其提出必须于破产程序终止前，方为有效。若以破产人主体之差别考察，所谓破产免责可应用于以下两种情形：其一是法人破产程序过程中，在破产程序终结之前，为实现法人的更生而允许法人与债权人集团达成免责协议，免除破产法人的部分债务，以实现破产法人更生之目的；其二，是在自然人破产的情况下，若无破产免责程序之设计，债务人很难摆脱困境，实现生产生活之复苏，实不利于社会家庭之稳定，也不符合法律之人文精神。导入免责程序，既能达到尽可能的实现债权人之债权的目的，又能有效的避免因破产引发的社会不安和体现法律对人文的关怀。反观我国破产法第38条之规定，以及结合我国破产法目前只允许企业法人破产的现实，该条规定实是对企业法人破产免责的一种误解。我们的立法者们的初衷可能是将该条文理解成为破产免责原则的体现，但仔细揣摩，便不难发现“未得到清偿的债权不再清偿”的规定有画蛇添足之嫌疑，企业法人破产终结，其法人资格相应消灭，其主体地位不复存在，未得到清偿的债权根本不可能再继续清偿，可以说“未得到清偿的债权不再清偿”是企业法人破产的自然结果， 如果将该规定视为我国破产法推行破产免责原则的证据，不免遗人笑柄。
四、我国破产法到底有没有免责制度
那末，在我国破产法限制自然人破产的情况下，到底有没有破产免责的相关规定呢?笔者认为，回答是肯定的。我国破产法没有经历西方国家破产法所经历的由债务执行程序到清算程序再到更生程序的演进过程， 而是从我国《破产法》制定之初就非常注重破产人的更生和整顿，在我国破产法的理念中，破产还是被视为一种万不得已的手段，在债务人与债权人之间达成和解避免破产，以实现债务人的更生是破产法矢志不渝的追求，因而在和解整顿程序的设计中就不可避免的允许债权人集团与债务人之间可以就减免债务问题达成妥协，而这种妥协正是我们所论述的企业法人在更生过程的免责的体现。对此，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第34条第2款规定：“被申请整顿的企业如果要求减少债务的，还应当写明请求减少的数额。”我国破产法第19条则规定：“企业和债权人会议达成协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”第22条第1款又规定：“经过整顿，企业能够按和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并予以公告。”由上述几个条文可见，尽管我国破产法不允许自然人破产，但在企业法人的破产过程中，仍然有破产免责原则的体现，这种体现就在于破产人与债权人集团和解的进程中，具体表现为债权人集团对债务人债务的妥协和减免。那种认为我国破产法没有破产免责制度或者认为破产法第38条为破产免责原则体现的说法都是不正确的。或者有人认为，自日本1952年制定公司更生法之后，所谓公司法人的破产免责已经由公司更生程序所包涵和替代，其后所谓的破产免责似乎专指自然人而言。笔者认为，此说固然不差，笔者本身也同意破产免责原则本身有广义与狭义之分，狭义上的破产免责自日本制定公司更生法以来日本破产法倾向于专指自然人破产程序中的免责制度， 但广义上的破产免责必然包括公司法人在更生程序中与债权人集团达成的债权减免，但无论如何，认为我国破产法没有所谓的破产免责制度确实值得商榷。至于我国的破产免责是当然即时免责还是许可免责，从破产法第19条之精神，笔者认为应当定位于法院许可免责主义。法院许可免责有助于法院审查在免责协议背后的真正原因，对此，日本破产法还专门规定了所谓的免责不许可的事由，包括：破产人实施了意图侵害债权人的行为；破产人怠慢履行破产程序上的义务；与免责制度运营相关的政策事由。 这些规定，都值得我们借鉴。
五、结 语
可见，破产免责原则乃世界法律发达国家普遍采用的一项破产法上的重要制度，其目的在于鼓励破产人的更生，是更生型破产程序的应有之义。但破产免责在狭义上仅仅适用于自然人或者非法人组织的破产，广义上也适用于企业法人在更生破产程序中与债权人集团达成的债权减免。我们必须清除那种认为我国破产法第38条乃破产免责原则体现的误解，但也不能据此就认为我国破产法不存在破产免责制度。可以肯定的预见，允许自然人破产是我国破产立法不可阻挡的历史趋势，只有到了那个时候，我国的破产免责制度才会真正的得到完善。当然，我们的这种观点也仅仅是一家之言，不一定正确，还望各位同仁批评指正。
【作者简介】毛德龙，男，1977年3月出生，山东省日照市人，现为广东省东莞市中级人民法院民四庭法官，西南政法大学经济法学博士研究生，截止目前共公开发表学术论文20余篇，其中《进退之间——我国民事诉讼当事人确定原则的反思》在最高法院举办的第十四届学术论文研讨会上获三等奖。参加过两个课题研究，还参加过司法部“九五”规划重点教材《竞争法》的编写工作。
小偷被追走投无路跳河后被淹死
——被害人见死不救如何定性
一、案情介绍：
被告人王某因自己的一辆摩托车被偷而心生烦恼，他估计小偷应该是附近村庄的人，于是经常在村头路旁对来往车辆进行辨认和寻觅。某日当17岁的张某骑摩托车路过，王某一眼认出该车正是自己被偷的那辆，便上前大喝一声：“小贼，往哪里逃？还我摩托车。”张某见状扔下摩托车就逃，王某不去理会摩托车，对张某紧追不放。追了一段路后，两人来到一条大河旁，张某见有大河横挡，便哭了起来。王某更是抓贼心切，紧紧逼上。张某见王某渐渐赶上，便纵身跳下河去。王某来到河边，见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中，便离开河边，骑上自己的摩托车回家。事后张某被人发现已溺死在水中，家人告知，张某不识水性。
二、本案的分歧意见与问题的焦点所在
此案在互联网上披露公开以后，引起了人们的广泛议论，各种意见纷至沓来。
第一种意见认为本案应对王某以故意杀人罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时，张某作为17岁的未成年人，在这种情况下，张某也不可能打过自己从而摆脱紧追，同时王某作为成年人应该明知在这种情况下，17岁的张某可能会因走投无路而跳河，而且见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中，才离开河边，对这种危害结果王某可能存在明知，同时王某在这时的心理态度是对危害结果采取放任。不说其主观上已具有了放任张某被淹死的目的，而且其客观的行为特征也已符合了故意杀人罪的构成要件，面对他人处于危险境地、负有救助义务而不作为，致使他人死亡，其行为已经触犯刑法，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。因此理当以故意杀人罪论处。
第二种意见认为本案应对王某以过失致人死亡罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时，张某作为17岁的未成年人，在这种情况下，张某也不可能打过自己从而摆脱紧追，同时王某作为成年人应该预见到在这种情况下，17岁的张某可能会因走投无路而跳河，但王某相信17岁的张某可能会游到对岸去，但因王某的轻信以致王某被淹死这种危害结果发生，因此理当以过失致人死亡罪论处。
第三种意见认为王某不构成犯罪。其理由是王某作为被害人追喊小偷张某是合法行为，在追到河边处是张某自己跳入河里的，不是自己推他的。同时在张某跳入河流后见他渐渐要沉入水中，以为他水性好，在河底向对岸游去，即使后来得知他不会游泳，王某也没有负有救助的义务，根据罪刑法定原则——法无规定即无罪。因此王某不构成犯罪。
本案的焦点主要在于以下两点：一是王某在面对王某处于危险境地，是否负有救助义务，即是否存在不作为。二是王某的行为和张某被淹死是否构成刑法上的因果关系。
三、对本案焦点的法理评析：
（一）是否存在不作为
1、不作为犯罪的构成条件。所谓不作为犯罪，是指故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。构成不作为犯罪必须同时具备以下条件:(1)不作为犯罪以行为人负有特定义务为前提。这种特定义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会的结果，触犯刑律时，应负刑事责任。(2)行为人能够履行特定义务而不履行的。法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。因此，只有在行为人能够履行而不履行义务的前提下，才是不作为。所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。如仓库保管员被歹徒捆绑起来，眼看着国家财产被盗而无法履行防盗义务，就不是不作为犯罪。只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。(3)由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。构成不作为犯罪必须同时具备以上三个条件，否则不能成立。
2、不作为犯罪中特定义务的表现形式。如前所述，不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定义务，这种特定义务来源有以下几种: 法律明文规定；行为人的职务或业务上的要求；行为人某些特定的法律行为所产生的义务；行为人在一定情况下的先前行为。针对先前行为引起的义务，是基于自己的先行行为所产生的特定义务，当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如司机甲开车把乙撞伤，这里甲撞伤乙是先前的行为，由于这一行为而使甲产生了特定的义务即将乙送往医院抢救;行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务等等。这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。
3、不作为犯罪因果关系中的原因具有特殊性。我们知道,在作为犯罪的因果关系中,引起危害结果发生的原因都是直接出自原因———即作为行为———的本身,例如,在甲开枪打死乙、丙挥刀砍死丁这类典型的作为犯罪中,造成乙、丁死亡的原因,均直接出自甲的开枪行为和丙的挥刀行为。换言之,是甲的开枪行为和丙的挥刀行为直接造成了乙和丁的死亡。但在不作为犯罪的因果关系中,造成危害结果的原因力却不是直接出自原因中,即不是直接出自不作为中,而是出自另一个原因中。例如,某城市保育员王某带领十几名幼儿外出游玩,途中幼儿李某失足坠入路旁粪池。王某发现后,一边呼救,一边用竹杆测试粪水的深浅。尽管测得粪水只有约80分公深,但王某仍不肯下池救人,待农民张某闻声赶来下池救李某时,李某已被淹死。在诸如此类的案件中,造成严重后果的原因,显然都不是直接出自行为人的不作为。例如,致幼儿李某死亡的原因不是直接出自保育员王某的不救人,这正是不作为犯罪因果关系的一个显著的特点。不过,不作为犯罪中,导致危害结果发生的原因不是直接出自不作为本身这一点并不是绝对的。在有的不作为中,导致危害结果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如在母亲不哺乳婴儿致婴儿饿死、铁路扳道工不扳道致列车相撞之类的案件中,导致危害结果发生的原因就直接出自不作为本身。不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果就不会发生，故不履行义务是原因，它和作为犯罪的条件在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。
结合上述法理分析及本案案情，笔者认为王某的行为构成不作为。在他面对张某处于危险境地、负有救助义务而不作为，致使张某死亡，张某因躲避王某追喊而跳河，在见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中时，王某负有求助义务，因为这种义务是王某的先前追喊的行为导致的，故符合不作为的构成要件。
（二）是否存在刑法上因果关系
1、刑法上的因果关系的涵义。所谓刑法中的因果关系,是指实行行为和构成要件结果之间所具有的一定的原因和结果之间的关系。 在德日犯罪论体系中,因果关系问题一般是置于构成要件符合性中进行研究的,对于结果犯、结果加重犯、具体的危险犯,必须存在实行行为和危害结果或具体危险之间的因果关系,方能认为行为人的行为符合构成要件,进而可以进行违法性、有责性的判断。而我国刑法理论则一般是在犯罪客观方面研究因果关系的问题,并且,通说还认为,因果关系乃一切结果犯所必备的构成要件。 然而,最为复杂的是,究竟何种情况下就可以认定行为人的实行行为与作为构成要件的危害结果之间存在刑法上可以归责的因果关系?概括而言,迄今为止,在因果关系问题上最有力的主要是三种学说:“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”。
2、以条件说为基础的理论。值得注意的是,近年来, “条件说”理论在司法实践当中运用较多。采取条件说，即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；与此同时，应采用禁止溯及理论，即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件；此外，不排除就特别案件提出特别要求。条件说理论表现以下几种类型：假定的因果关系；二重的因果关系；重叠的因果关系；因果关系的断绝等。因果关系的断绝，又称“介入其他因素的因果关系”。“其他因素”包括自然因素、第三人因素、被害人因素等，若介入因素独立于罪行为，是犯罪行为人所没有预料到的，则不构成因果关系，反之，则因果关系成立。总之应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生作用的大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为和结果之间是否存在因果关系。例如行为人追杀被害人，被害人为逃避追杀而落下悬崖致死。
至于其中的被害人因素，实践中被害人为什么会对刑法中的因果关
系产生影响?对此,我们认为,可以从以下两点进行探讨。首先,强调指出的是，刑法的因果关系,本质上是国家以自然意义上的因果关系为基础,对行为人的实行行为与其造成的危害结果之间的联系进行一种规范评价的过程。而由于犯罪的发生,很多情况下,就是犯罪人对被害人的人身、财产等重大权利进行侵害的过程,因此,被害人必然在国家的刑事追诉过程中居于重要地位。国家必须通过对刑法中因果关系的判断,实现对被害人权利的有效保护。而要对被害人权利进行保护,必然也就应当对被害人的一些
具体状况进行评价,从而,也就决定某些情况下,被害人所实施的一些行为或被害人自身的特殊状况,会对刑法中的因果关系产生重要的影响。其次,正如许多刑法学家指出的,刑法本质上是国家平衡各种利益的重要工具之一,因而刑法在调整社会利益时,应当对国家、社会和个人三者之间的利益进行衡量比较。 而在刑法调整的利益中,存在最大的对立而又最需要调和的就是犯罪人与被害人之间的利益。一方面,被害人因为深受犯罪之苦,往往对犯罪人恨之入骨,甚至产生必欲置之死地而后快的情绪;而另一方面,犯罪人虽然曾经是他人利益的侵犯者,但一旦进入刑事司法程序,却又无可质疑地成为弱者,必然渴求国家法律的庇护,以使其利益免受法律之外的过分剥夺。然而,对于国家来说,无论是被害人还是犯罪人,都是国家的公民,国家都有义务对其利益依法加以保护,因而,国家在定罪量刑时,也就应当尽可能地实现犯罪人与被害人之间利益的平衡。为实现此目的,国家固然首先应当对犯罪人利益根据其犯下的罪行进行剥夺,以实现亚里士多德所谓的“矫正的正义”;但同时,国家又还应当防止犯罪人的利益被过分地剥夺,被害人的利益保护被过分倾斜。因此,国家在进行因果关系的考量时必须对被害人的因素进行全面审视。
结合上述法理分析及本案案情，笔者认为，王某的行为和张某的死亡构成刑法上的因果关系。根据条件说基础理论，此种情形属于介入其他因素的因果关系。
综上所述，笔者认为，对王某以过失致人死亡罪定罪处罚，因王某对张某死亡主观上没有故意的目的，客观上也没有实施杀人行为，故不构成故意伤人罪。但对王某以过失致人死亡罪定罪处罚时，要考虑本案的特殊案情，对其量刑时可以从轻、减轻处罚。
