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汉中市人民政府办公室关于印发汉中市灾后重建项目使用国家开发银行贷款资金管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:10:39  浏览:8469   来源:法律资料网
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汉中市人民政府办公室关于印发汉中市灾后重建项目使用国家开发银行贷款资金管理办法的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉政办发〔2008〕107号



汉中市人民政府办公室关于印发汉中市灾后重建项目使用国家开发银行贷款资金管理办法的通知



各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府有关工作部门、直属机构:

《汉中市灾后重建项目使用国家开发银行贷款资金管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



二○○八年十月十四日



汉中市灾后重建项目使用国家开发银行

贷款资金管理办法



第一章 总 则



第一条 为了进一步加强和规范全市使用国家开发银行(以下简称“开行”)贷款资金进行灾后重建,确保灾后重建项目的建设质量和进度,建立“借、用、管、还”与“责、权、利”相统一的管理体制,提高贷款资金利用效益,保障贷款资金按期偿还,巩固信用环境,促进汉中经济社会突破发展,根据国家相关法律法规,特制定本办法。

第二条 本办法所指借款人是指经汉中市人民政府与开行共同确定的作为市政府指定的融资平台——汉中市城市建设投资开发有限公司(以下简称“市城投公司”),市城投公司负责办理贷款的借入、使用和偿还,汉中市财政局和发改委,以及各县区财政局和发展计划局配合并协调、管理还款事宜。

第三条 贷款资金管理应坚持的基本原则:

(一)统借统还原则,即由市政府指定的借款人统一向开行借款、还款。

(二)专款专用原则,即对贷款资金实行专户管理、专款专用。

(三)分类偿还原则,即按照贷款项目自身性质分类制定偿还计划。

(四)防范风险原则,即采取严格审慎态度,按规定程序办理贷款手续,严防贷款风险,维护政府信用形象。



第二章 组织机构和职责分工



第四条 汉中市开发性金融合作领导小组(以下简称“领导小组”),负责汉中市灾后重建项目的规划、管理和实施。

领导小组由市政府主要领导任组长,由市政府和开行分管负责人任副组长,由市发改委、财政局、国土局、城建局、规划局、环保局、审计局、交通局、水利局、教育局、卫生局、旅游局及各县区负责人等为成员。领导小组的主要职责:负责研究审核灾后重建贷款项目规划、贷款使用和偿还计划,指导协调项目建设、资金使用等重大问题。

第五条 领导小组下设开发性金融合作办公室(以下简称“合作办”),由省开行、市发改委、财政局等部门的相关人员组成。合作办是负责市政府与开行合作有关事务的管理、协调工作机构,工作职责是:

(一)编制灾后重建贷款项目规划;

(二)编制年度灾后重建贷款项目建设计划和借款资金使用计划;

(三)指导灾后重建贷款项目考察和评审工作;

(四)指导协调灾后重建贷款项目全过程的实施管理工作;

(五)会同市财政、审计、监察等部门监督检查灾后重建贷款项目实施情况;

(六)监督管理贷款的使用、偿还和还贷风险准备金等事宜;

第六条 成员单位职责

(一)市发改委及区县发展计划局职责:负责项目推荐、立项、审批等前期准备工作;负责对贷款项目的实施进行跟踪协调及检查工作,并将有关情况及时上报市、区县政府;

(二)市、区县财政局职责:1.负责审查项目回购计划等与还款相关的具体事项。2.负责保证项目资本金按比例到位。3.负责按照项目还款计划落实财政补贴还款资金并列入年度财政预算,根据项目自身偿还能力制定分类偿还计划,保证按期还贷。4.督促城投公司对贷款资金实行专户存储,专款专用。5.对贷款建设项目建设进度及资金使用情况进行全程监督管理,审核、批准项目的预算、决算及竣工财务决算并参加项目竣工验收,对市城投公司贷款资金的划拨支付进行审定、监督。6.负责对项目实施财务监督。7.对城投公司报送贷款资料进行备案。

(三)市、区县审计局职责:负责对贷款资金使用和偿还情况进行审计。

(四)市、区县各行业主管部门职责:负责本行业内使用开行贷款项目的报批、监督和管理。

第七条 市城投公司作为政府指定的融资平台,主要职责是:

(一)负责与开行签订借款合同及相关协议;

(二)负责与项目法人(实际用款人)签订借款合同及相关协议;

(三)负责办理资金提取手续,并按项目建设进度支付资金;

(四)负责统贷资金本息的偿还、支付;

(五)负责还贷风险金和还贷准备金的归集、管理;

(六)监督和检查借款人规范财务管理,审核其财务报表。

第八条 项目法人(用款单位)职责:

(一)与市城投公司签订资金管理协议,约定双方权利义务;

(二)按照借款合同及资金管理协议,约定履行还款义务;

(三)按照《中华人民共和国公司法》的要求,建立健全内控机制,完善财务管理制度;

(四)在借款合同有效期内实施破产、关闭、重组、改制等重大事项,须事先报经市政府和省开行同意,并重新落实债务人和偿债责任,防止债务悬空。



第三章 资金管理



第九条 汉中市灾后重建项目资金管理包括建设期资金管理和投产期资金管理。建设期资金管理是指对开行贷款资金和财政拨款资本金等配套资金的管理;投产期资金管理是指灾后重建项目建成后的收益及财政补助资金的管理。

第十条 市城投公司在省开行开立贷款帐户和存款帐户。

第十一条 项目法人(用款单位)根据项目不同情况,应在开行或开行指定的代理结算行开立存款帐户。

灾后重建项目分为两类,新建类和非新建类(如维修加固等)。新建类项目必须符合以下条件:

1.符合汉中市总体建设规划;2.完成项目实施规定的审批程序;3.应办理立项、可研、土地和环保等审批手续;4.符合国家对项目资本金比例的要求;5.落实相应的担保和抵质押条件;6.其它必需的要件。非新建类项目可依据有关部门批准,简化上述新建类项目必须符合条件的1—3项的相关程序和文件。

项目法人(用款单位)所负责的项目属新建类的,应在开行开立存款帐户。

项目法人(用款单位)所负责的项目属非新建类的(如维修加固),应在开行指定的代理结算行开立存款帐户。

第十二条 为保证资金封闭运行、便于监管,所有在当地参与项目施工建设、与项目法人(用款人)有资金结算的施工单位必须在指定结算行开户,与项目法人(用款人)的资金结算、划转必须在指定结算行内进行。已在其它商业银行开立结算账户的施工单位须在指定结算行重新开立账户。

第十三条 贷款资金严格执行“封闭运行、专户管理、专款专用、直接支付”的管理原则,必须用于灾后重建项目工程实体,任何单位和个人无权转移和挪用贷款及配套资金。

第十四条 贷款资金使用按照法人申请、各方审批的原则进行。

属于市本级的项目,项目法人(用款单位)依据监理部门核准的工程进度审核表草拟支付申请表,向市城投公司、市财政局申请,由市主管领导审批同意,报市发改委审核签字后,连同必要的施工合同、采购合同、工程进度审核表等文件一同送开行审核,审核同意后支付使用贷款资金。

属于各区县的项目,项目法人(用款单位)依据监理部门核准的工程进度审核表草拟支付申请表,分别向区县合作办、财政局申请,由区县主管领导审批同意,报市城投公司领导审核签字后,连同必要的施工合同、采购合同、工程进度审核表等文件送开行审核,审核同意后支付使用贷款资金。

属新建类项目,贷款资金由开行划拨至项目法人(用款单位)在开行开立的存款帐户,然后支付给施工单位。

属非新建类项目,贷款资金由开行划拨至项目法人(用款单位)在开行指定的代理结算行开立的存款帐户,由代理结算行按开行与其签订的相关协议,审查合规资金支付的相关文件后,将贷款资金支付给施工单位。

第十五条 市城投公司在与开行签订借款合同之日起一个月内,开立“还贷风险金”和“还贷准备金”专户,用于归集项目法人(用款人)和借款市、区县财政筹集的还贷风险金和还贷准备金。

贷款资金到位前由借款县区财政或项目法人(用款人)按项目总贷款额的3%筹集还贷风险金,一次性划入市城投公司的“还贷风险金”专户,用于项目风险代偿,当项目贷款全部还清后风险金全额返还项目法人(用款人)。

还贷准备金由市、区县财政或项目法人(用款人)每年按合同约定分次划入市城投公司还贷准备金专户;每年的还贷准备金筹集额由市城投公司测算,并通知市财政局、市合作办;市财政局通知各区县财政局,市合作办负责协调督促,由市区县财政列入年度财政预算,报请人民代表大会批准后执行。

第十六条 项目法人(用款人)依据市城投公司与开行签订的借款合同,提前5个工作日将到期本息汇入市城投公司在开行开立的还贷准备金专户,逾期将依据贷款合同支付罚息。

第十七条 灾后重建项目实行借款人和项目法人(用款人)还贷终身负责制。依法应由借款人和项目法人(用款人)承担的还贷责任,不因有关当事人工作单位或职务变动、退休或离职等原因而免除。

第十八条 在项目法人(用款人)不能按时归还贷款本息时,市城投公司在与市、区县合作办、市财政局协商后可动用还贷风险金应急代偿,再由项目法人(用款人)补足还贷风险金。

第十九条 市城投公司与项目法人(用款人)签定借款合同时,由区县财政向市城投公司、市财政局出据扣款承诺文件,承诺本区县不能按时足额还贷时,由市城投公司提请市财政局扣划资金(包括所有应由市财政向各区县财政划拨的各类资金)用于归还到期本息。

第二十条 根据国家财政部《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号文)精神,市城投公司可从项目中适当收取管理费,标准可按贷款总额的0.1%收取,该项费用作为市城投公司开展融资工作的业务经费,收取后应专款专用,不得胡支乱用。



第四章 附 则



第二十一条 本办法自发布之日起实施,汉中市开发性金融合作领导小组负责解释、修改。

第二十二条 本办法的补充文件、附属文件为本办法的组成部分,具有同等效力。


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关于公布154家小轿车品牌销售网点的通知

国家工商行政管理总局 国家发展和改革委员会


关于公布154家小轿车品牌销售网点的通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局、发展计划委员会:

  由中国第一汽车集团公司、上海通用汽车有限公司、广州本田汽车有限公司、天津丰田汽车有限公司、长安福特汽车有限公司申报的154家小轿车品牌销售企业,符合规定的条件,现予以公布(名单见附件)。

  各地工商行政管理机关要根据本通知,认真做好公布企业的变更登记工作。为了规范汽车品牌销售,天津丰田汽车有限公司品牌汽车销售企业中已有13家企业原已取得小轿车经营权,请相关工商行政管理机关依据本通知,将经营范围变更登记为品牌轿车销售。根据企业发展原公布的一汽 —— 大众奥迪A6品牌汽车销售企业,统一规范为一汽 —— 大众所产奥迪品牌汽车销售企业。


国家工商行政管理总局 国家发展和改革委员会

二○○三年五月九日



附件:

154家品牌汽车销售企业名单

一汽—大众所产奥迪品牌汽车销售企业:

烟台通洲汽车销售有限公司
兰州金岛煜奥汽车销售服务有限公司
江西德奥汽车销售服务有限公司
海南奥鑫汽车服务有限公司
福建省润通汽车销售服务有限责任公司
浙江利华汽车销售有限公司
北京寰宇恒通汽车有限公司

一汽轿车所产品牌汽车销售企业:

烟台天顺汽车销售服务有限公司
烟台大成金马汽车销售服务有限公司
沂水兴保汽车维修有限公司
北京首汽汽车修理有限公司
上海通远汽车销售服务有限公司
上海绿地东汽车销售有限公司
浙江康桥宏马汽车有限公司
青海金岛汽车超市有限公司
甘肃金岛汽车超市有限公司
兰州金岛骄马汽车销售有限公司
无锡市众达汽车销售服务有限公司
沈阳大中联汽车销售服务有限公司
河南裕华星光汽车贸易服务有限公司
郑州兴旺汽车贸易有限公司
珠海市钜荣汽车贸易有限公司
东莞市长久汽车贸易有限公司
四川中鹏汽车销售服务有限公司
新疆华达汽车销售服务有限责任公司
云南宝泰隆汽车服务有限公司
广州成远汽车有限公司
青岛瑞源汽车销售有限公司
重庆显升小轿车销售服务有限公司
北京博瑞祥达汽车销售中心
北京首汽腾达汽车销售服务有限公司
北京华日通汽车销售服务有限公司
天津市骏达汽车销售服务有限公司
陕西唐兴汽车销售服务有限公司
山东骏达汽车销售服务有限公司
上海景和汽车销售有限公司
苏州苏天汽车销售服务有限公司
温州华腾汽车销售服务有限公司
安徽亚达汽车销售服务有限公司
江西戎马汽车发展有限公司
长沙德顺汽车销售服务有限公司
广州博程汽车有限公司
广州市梅花园佳达汽车销售有限公司
宁波鑫之杰汽车有限公司
石家庄市冀东汽车贸易有限公司
辽宁福达汽车销售服务有限公司
哈尔滨森华汽车销售服务有限公司
河南豫港华信汽车销售服务有限公司
沈阳辽冶大众汽车修理服务有限公司
拉萨康达汽贸有限责任公司
河南弘通汽车销售服务有限公司
温州将军汽车销售服务有限公司
青岛奥华汽车销售有限公司
吉林省华达汽车销售服务有限公司
福建万事得汽车有限公司
福建荣基汽车有限公司
广西鑫广达汽车销售服务有限公司
深圳市一汽汽车有限公司深联汽车销售分公司

上海通用汽车有限公司所产品牌汽车销售企业:

山西必高汽车销售服务有限公司
乐山市申通汽车销售服务有限公司
广州瑞华粤通汽车销售服务有限公司
广州市万程汽车销售服务有限公司
莆田市中机中泰汽车销售有限公司
常熟华宏汽车销售服务有限公司
邯郸市盛华汽车贸易有限公司
济宁润通汽车销售服务有限公司
河南旭龙汽车销售服务有限公司
洛阳市美通汽车销售服务有限公司
湖州申通汽车销售服务有限公司
扬州广源汽车销售服务有限公司
天津开发区四联汽车贸易有限公司河西分公司
安庆环通汽车销售服务有限公司
芜湖亚夏汽车销售服务有限公司
浙江米家汽车销售服务有限公司

广州本田汽车有限公司所产品牌汽车销售企业:

北京乐驰经贸有限公司
乐清市冠新汽车销售服务有限公司
福建信田汽车有限公司
东营顺吉汽车销售有限公司
济宁鸿基汽车销售服务有限公司
包头益友汽车销售服务有限公司
无锡东鑫汽车销售有限公司
中山市合众汽车销售服务有限公司
襄樊华昌汽车销售服务有限公司
秦皇岛新秦高级轿车销售有限责任公司
大连新盛荣贸易有限公司
长春市成邦汽车销售服务有限公司
湖州中田汽车销售服务有限公司
上海信隆汽车销售服务有限公司
四川德阳友好车业有限公司
宁夏东辉汽车销售服务有限公司
常熟梦兰汽车贸易有限公司
义乌市升宝汽车销售有限公司
河南天泓汽车销售服务有限公司
株洲市宏骏汽车贸易有限公司
顺德市合田汽车有限公司
泰州市宝苑汽车贸易有限公司
晋城市东港汽车销售有限公司


天津丰田汽车有限公司所产品牌汽车销售企业:

北京三元桥丰田汽车销售服务中心
北京方庄丰田汽车销售服务中心
北京广通丰田汽车销售服务有限公司
天津柳林丰田汽车销售服务有限公司
天津东联丰田汽车销售服务有限公司
天津华苑丰田汽车销售服务有限公司
石家庄新华丰田汽车销售服务有限公司
沈阳于洪丰田汽车销售服务有限公司
大连中升丰田汽车销售有限公司
上海开隆丰田汽车销售服务有限公司
上海永达丰田汽车销售服务有限公司
上海由由丰田汽车销售服务有限公司
无锡常隆丰田汽车销售服务有限公司
南京长江丰田汽车销售服务有限公司
杭州金丰丰田汽车销售服务有限公司
青岛世泰丰田汽车销售服务有限公司
青岛安利捷丰田汽车销售有限公司
济南明星丰田汽车销售服务有限公司
武汉黄浦丰田汽车销售服务有限公司
深圳南方丰田汽车销售服务有限公司
深圳市大兴丰田汽车销售服务有限公司
广州沙河丰田汽车销售服务有限公司
广州龙的丰田汽车销售服务有限公司
广州迎宾丰田汽车销售服务有限公司
广州市顺协丰田汽车销售服务有限公司
南海桂城丰田汽车销售服务有限公司
重庆渝都丰田汽车销售有限公司
贵阳通源丰田汽车销售服务有限公司
昆明中升丰田汽车销售有限公司
北京奥德行丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
北京森华创业丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
上海东昌丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
上海联合丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
宁波龙华丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
深圳市华日丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
深圳市深业丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
广州广保丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
顺德市合诚丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
成都安利捷丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
四川成都中达丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)
唐山冀东丰田汽车销售服务有限公司(原已取得轿车经营权)

长安福特汽车有限公司所品牌汽车销售企业:

辽宁美福汽车销售服务有限公司
山东福特福汽车销售服务有限公司
上海福成汽车销售服务有限公司
浙江万国汽车有限公司
南京福联汽车贸易有限公司
苏州富骏汽车贸易有限公司
河南天道汽车贸易服务有限公司
广东广物福恒汽车贸易有限公司
广东宝楠汽车销售服务有限公司
深圳市易达汽车技术服务有限公司
东莞市冠骏汽车销售服务有限公司
福建省丰吉汽车贸易有限公司
重庆安福汽车营销有限公司
成都万星汽车销售服务有限公司
云南万福汽车销售服务有限公司


 


西安三业精细化工有限公司与杜某等侵犯商业秘密竞业禁止纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
西安市中级人民法院(2007)西民四初字第161号、陕西省高级人民法院(2008)陕民三终字第24号判决书。

二、案件要旨
员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由企业对其请求权作出明确的选择。如果企业选择以员工侵犯商业秘密的行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;若企业选择以员工违反含商业秘密保密义务的合同约定提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。

三、基本案情
原告三业公司成立于1997年8月22日,经营范围是:精细化工产品的开发、生产、销售;针纺织品的销售。被告杜某原系三业公司股东、监事、副总经理,主管公司业务,并在三业公司拥有20%的股份。2003年2月,杜某在三业公司任职期间与李某、公某出资设立了由其担任法定代表人的伊盟公司,该公司的经营范围与三业公司相同。
2003年5月,在得知杜某设立了伊盟公司后,三业公司召开股东会议决定,将公司净资产按杜某所持股份的47.5%,以现金方式支付给杜某,此后杜某不再是该公司股东。其后,杜某承诺退出三业公司,其提交的的承诺书中载明:杜某五年内不得直接或间接从事与三业公司有竞争关系的业务,否则需支付50万元给三业公司;自动放弃电话线接头密封防水护套的权利和义务,并对其在三业公司任职期间所发生的责任追诉所造成的损失及对于目前应收帐可能出现的损失等按47.5%的比例承担。2003年8月,三业公司与杜某签订了关于股份转让的协议。
2003年10月,杜某、龙某、李某等五人共同出资100万元,由李某任执行董事、法定代表人,杜某任经理,龙某任监事,注册成立了克利达公司,经营范围为:精细化工产品、针纺织品、机械电子产品的生产、加工、销售。2006年4月,杜某等五人又共同出资100万元,设立了道尔达公司,由杜某任执行董事、经理、法定代表人,龙某任监事。经营范围是:化工产品,建筑材料,电线电缆。
后三业公司以杜某侵犯商业秘密竞业禁止为由诉至西安市中级人民法院。
另查明,杜某原在三业公司拥有20%的股份,但在其退股时三业公司按47.5%给其股份。三业公司称增加的27.5%的股份实际是给杜某的竞业禁止补偿。2006年初,杜某以三业公司法定代表人马某未按约定支付其剩余的股权转让金将马某诉至法院,法院终审判决马某支付杜某股权转让金30875元,该判决已生效。本案审理期间,杜某提出此案纠纷是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,应为劳动争议;三业公司应先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,其直接以不正当竞争为由诉至法院不符合法律规定。另外,杜某称其之所以签承诺书是因为受到了三业公司的胁迫,不是其真实意思表示,但对此其未能提供充分的证据。

四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为,本案当事人争议的焦点有三:
一、关于侵犯商业秘密竞业禁止纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业禁止是根据法律规定或者当事人的约定,限制本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内,利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密,从事与雇主相通、相似的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施,竞业禁止虽常见于劳动合同中,但其属于反不正当竞争法的调整范畴,因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系,由人民法院直接受理,无须经过劳动争议前置程序。故杜某提出此案是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的,属于劳动争议纠纷,三业公司须先向劳动仲裁部门提起仲裁申请,与法律规定不符,依法不予支持。
二、关于杜某的行为是否符合竞业禁止条件的问题。根据已查明事实,杜某原系三业公司高级管理人员,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营相同业务的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权。杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立克力达公司、道尔达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务,同时杜某在退出三业公司时,三业公司通过股权的形式已经对其进行了补偿。以上事实足以证明杜某的行为违反了其与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。三业公司主张杜某在一定期限内不得经营与其有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职,事实和法律依据充分,依法应予支持。关于杜某称其仍为三业公司股东,且三业公司未支付其相应的经济补偿,故不符合竞业禁止的构成要件的主张。根据杜某与三业公司法定代表人马某因股权转让事宜已审结的诉讼,可证明杜某已不再是三业公司股东,且在股权转让时三业公司已经对其进行了补偿。由此可认定杜某的辩称与事实不符,依法不予支持。另外,由于杜某未能提供证据证明其2003年4月30日的承诺行为系受三业公司的胁迫所为,法院对该辩称理由同样不予支持。
三、关于损失赔偿问题。如前所述,杜某违反了与三业公司约定的竞业禁止承诺,对此应承担民事责任。三业公司根据杜某的承诺请求其赔偿50万元,事实依据充分,依法应予支持。因本案中三业公司是根据杜某的承诺作为赔偿的依据,并非因杜某就职于道尔达公司、克力达公司后,杜某利用其在三业公司掌握的商业秘密与道尔达公司、克力达公司共同从事经营性活动,给其经营利益造成损失作为赔偿依据,因此三业公司请求道尔达公司、克力达公司对此款项承担连带赔偿责任的请求,依法不予支持。
综上,法院判决:杜某自2003年5月1号至2008年4月30日期间不得经营与三业公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职;杜某须付给三业公司50万元。
一审宣判后,杜某不服,向陕西省高院提出上诉,其上诉理由为:上诉人拥有三业公司47.5%的股份,三业公司并未在其退出三业公司时给与其竞业禁止的补偿;上诉人的的身份及其行为不符合竞业禁止的法定主体要件,不构成不正当竞争行为;承诺书是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,应属无效等。故请求撤销原审判决,一、二审诉讼费、公告费由三业公司负担。三业公司则同意一审判决。
山西省高院经审理查明:原审判决所认定的主要事实清楚,应予以确认。本案二审涉及的主要问题是:
一、关于杜某的身份及行为是否符合法律规定的竞业禁止的条件。根据已查明的事实,杜某为三业公司副总经理,管理财务和经营业务,掌握着三业公司的经营信息,其在三业公司任职期间,与他人设立了与三业公司经营范围基本相同的伊盟公司,为此三业公司召开股东会决议,收购了杜某的股权,杜某在退出三业公司的同时,向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务,否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后,又与他人设立道尔达公司、克力达公司,经营与三业公司具有竞争关系的相似业务。杜某的行为违反了与三业公司的约定,符合竞业禁止的构成要件。故杜某主张其身份不符合竞业禁止的主体要件,其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立,依法不予支持。
二、关于承诺书是否是在三业公司的胁迫下签订的,且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定,及其在退出三业公司时是否得到竞业禁止补偿的问题。经查,因杜某在一审中未能提交充分证据证明承诺书是在受胁迫情况下所签订的,二审中其虽申请证人出庭作证,但经庭审质证,证人证言仍无法证明杜某的主张。另外,由于《劳动合同法》是2007年制定实施的,而承诺书签订于2003年,故《劳动合同法》的相关规定并不适用于本案,故上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述,陕西省高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况,此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼,则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证;但若当事人选择以违约行为提起诉讼,则在该约定是由劳动合同作出时,可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
我国《劳动法》第二十二条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条也规定,单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见,企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。
再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定:“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容,由于劳动者未履行,造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见,若企业选择提起以违反合同中约定的与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的,则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。
在审判实践中,经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择,希望这样能更有利于保护其权利,从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下,法院应当要求企业明确其诉的性质,如果企业不进行明确的选择,则由法院综合考虑企业在诉状中的列明的事实和理由等情况,准确判断企业所提起的诉的性质。例如,若企业以(离职或在职)员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼的,那么,一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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