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江苏省实施劳动合同制度办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:10:29  浏览:9856   来源:法律资料网
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江苏省实施劳动合同制度办法(试行)

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第55号)


  《江苏省实施劳动合同制度办法(试行)》,已经1995年2月8日省人民政府第42次常务会议通过,现予发布施行。

                         
代省长 郑斯林
                        
一九九五年二月十五日



          江苏省实施劳动合同制度办法(试行)

第一章 总则





  第一条 为了规范劳动关系双方签订和履行劳动合同的行为,维护劳动合同的严肃性,保护劳动者与用人单位双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》的规定,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
  建立劳动关系应当订立劳动合同。


  第三条 在我省境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位),应当实行劳动合同制度,其在职职工和通过招收、调动、分配等渠道新建立劳动关系的人员,应当与用人单位订立劳动合同。
  国家机关、事业组织、社会团体中的工勤人员,应当通过订立劳动合同明确劳动关系。


  第四条 实行劳动合同制度后,取消不同所有制企业的职工以及企业内全民职工与集体职工、干部与工人、固定工与合同制职工等身份界限,由用人单位对各类人员按照劳动合同实行统一管理。

第二章 劳动合同的订立





  第五条 订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。


  第六条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
  (一)劳动合同期限;
  (二)工作内容及要求;
  (三)劳动保护和劳动条件;
  (四)劳动报酬和福利待遇;
  (五)劳动纪律;
  (六)终止、解除劳动合同的条件;
  (七)违反劳动合同的责任。
  双方当事人经协商可以约定保守用人单位商业秘密以及其他内容。


  第七条 劳动合同的期限,由用人单位根据工作岗位的特点、工作需要和劳动者本人条件与劳动者协商约定。
  劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。


  第八条 订立无固定期限的劳动合同,当事人应当商定合同终止的条件。


  第九条 劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
  工作时间较长且距离退休年龄10年以内的老职工,如果本人申请,可以订立无固定期限的劳动合同。


  第十条 用人单位对新进的人员,可以约定试用期,试用期应当包括在劳动合同期限之内。试用期最长不得超过6个月。


  第十一条 实行公司制的用人单位,其法定代表人以及有关经营管理人员的劳动合同,按照《中华人民共和国公司法》的有关规定办理;其他用人单位法定代表人的劳动合同,与委任、聘用该法定代表人的上级部门、单位或者企业管理委员会签订。
  其他劳动者的劳动合同与用人单位法定代表人签订。
 
第三章 劳动合同的变更、终止和解除





  第十二条 由于情况发生变化,经劳动合同双方当事人协商一致,可以变更劳动合同的部分条款并作书面记录,变更条款较多的,劳动合同可以重新签订。


  第十三条 有下列情形之一的,劳动合同即行终止:
  (一)有固定期限的劳动合同期限届满;
  (二)以完成一定的工作为期限的劳动合同,所约定的工作已经完成;
  (三)无固定期限的劳动合同中约定的终止条件出现。


  第十四条 用人单位与劳动者解除劳动合同,按照《劳动法》的有关规定办理。


  第十五条 用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或者生产经营发生严重困难,达到当地人民政府规定的严重困难企业标准,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员,办理解除劳动合同手续。
  用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
 
第四章 在职、患病、失业、养老期间的待遇





  第十六条 用人单位应当按照国家和省的有关规定,为劳动者参加养老、失业、工伤、医疗、生育等社会保险,承担应当支付的相应费用,以保证劳动者享有相关的法定权利。


  第十七条 实行劳动合同制度后,职工在同一设区的市的市区内或者同一县(市)内用人单位之间的流动,不再受用人单位所有制性质和本人身份的限制。跨地区流动的,仍按照规定办理有关手续。


  第十八条 城镇劳动者在终止和解除劳动合同后,在规定的时间内,应当到本人户口所在地劳动行政部门所属的就业管理机构办理失业登记,并接受再就业服务。


  第十九条 按照《劳动法》第二十六条、第二十九条的规定,劳动者患病或者非因工负伤,实行医疗期制度。医疗期限按照其本人实际参加工作年限和在本单位工作年限长短确定。实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月,5年以上至10年的为6个月。实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月,5年以上10年以下的为9个月,10年以上15年以下的为12个月,15年以上20年以下的为18个月,20年以上的为24个月。


  第二十条 医疗期为3个月的按照6个月内累计病休时间计算,6个月的按照12个月内累计病休时间计算,9个月的按照15个月内累计病休时间计算,12个月的按照18个月内累计病休时间计算,18个月的按照24个月内累计病休时间计算,24个月的按照30个月内累计病休时间计算。


  第二十一条 劳动者在医疗期内,其医疗待遇和病假工资、疾病救济按照国家和省的有关规定执行。


  第二十二条 对参加社会养老保险并按时足额缴纳保险费用的用人单位的劳动者,被终止或者解除劳动合同后,如再次就业并继续按照规定缴纳养老保险费的,其缴纳保险费的年限累积计算。

第五章 经济补偿





  第二十三条 实行劳动合同制度后,用人单位建立职工经济补偿制度,经济补偿金的列支渠道、提取比例和使用办法由省劳动行政部门会同省计经委、财政、税务等部门共同制定。


  第二十四条 用人单位依据《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条解除劳动合同的,应当按照劳动者在本单位工作的年限给予劳动者一次性经济补偿。其标准按照国家有关规定执行。

第六章 劳动合同管理





  第二十五条 各级人民政府劳动行政部门为劳动合同的管理机关,依法督促用人单位与劳动者订立劳动合同,劳动合同范本样式由省劳动行政部门制定。


  第二十六条 劳动合同签订后,应当于1个月内到当地劳动行政部门鉴证。


  第二十七条 劳动行政部门监督检查劳动关系双方履行劳动合同的情况。


  第二十八条 劳动者与用人单位因履行劳动合同发生争议,应当协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院起诉。


  第二十九条 违反法律、行政法规以及采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同为无效劳动合同。无效劳动合同,从订立之日起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分依然有效。
  劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第七章 法律责任





  第三十条 用人单位未按照《劳动法》和本办法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改的,给予通报批评。


  第三十一条 由于用人单位的原因致使劳动合同无效,并对劳动者权益造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。


  第三十二条 用人单位或者劳动者一方违反劳动合同,侵害对方利益,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。


  第三十三条 用人单位违反本办法解除劳动合同对劳动者造成损害的,按损害的程度给予劳动者经济赔偿,但不得低于下列标准:
  (一)对有固定期限的劳动合同,每提前解除1年应当赔偿劳动者相当本人上年度1个月的平均工资(下同),最多不超过12个月;
  (二)对无固定期限的劳动合同,劳动者在本单位工作20年以下的(含20年),按照每工作1年赔偿1个月的平均工资;工作20年以上的,按照每工作1年赔偿一个半月的平均工资,最多不超过24个月的平均工资。


  第三十四条 劳动者违反本办法提前解除劳动合同的,除必须继续履行劳动合同外,应当按照下列标准承担赔偿责任:
  (一)对有固定期限的劳动合同,每提前解除1年,应当赔偿用人单位相当本人上年度1个月平均工资的费用,最多不超过12个月的平均工资;
  (二)对无固定期限的劳动合同,在本单位每工作1年应当赔偿相当本人1个月平均工资的费用,最多不超过18个月的平均工资。
  劳动合同中约定赔偿标准的,按照合同约定赔偿。


  第三十五条 用人单位招用在其他单位尚未解除劳动合同的劳动者,并对原用人单位造成损害的,劳动者承担赔偿责任,该用人单位应当承担连带赔偿责任。


  第三十六条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。


  第三十七条 用人单位违反本办法第十五条的规定,在6个月内录用人员,未优先录用被裁减人员的,劳动行政部门有权责令其改正,并制止其招用和调入人员。
 
第八章 附则




  第三十八条 实行企业化管理的自收自支事业组织可以参照本办法执行。


  第三十九条 本办法由省劳动行政部门负责解释。


  第四十条 本办法自颁布之日起施行。



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关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告 [2012]11号





    现公布《关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定》,自公布之日起施行。




     

                                     中国证券监督管理委员会

                                      二○一二年五月十日




附件:《关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定》.doc


关于期货公司变更注册资本或股权有关问题的规定

第一条 为进一步提高期货公司行政许可公开透明度,加强对期货公司变更注册资本、变更股权的监管,促进期货公司规范健康发展,根据《行政许可法》、《公司法》、《期货交易管理条例》和《期货公司管理办法》(证监会令第43号)等有关规定,制定本规定。
第二条 期货公司变更注册资本或股权,适用本规定。
第三条 入股期货公司的股东应当具备履行股东权利和义务的能力,入股时不存在未实际开展业务、停业、歇业、被托管、被接管、重整、解散、破产清算、被吊销营业执照等影响履行股东权利和义务的情形。
第四条 入股期货公司的股东应当具备按时足额缴纳出资的能力,入股后股权权属应当清晰,不存在权属纠纷的情形。未经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)批准,不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理期货公司股权。
第五条 入股行为应当已经履行法定程序,包括期货公司、股权受让方和出让方已经履行相应内部决策程序和应当报经有关部门批准或备案等程序。
第六条 入股股东应当逐层披露其股权结构直至最终权益持有人,详细说明与其他股东之间的关联关系或者一致行动人关系。
第七条 境外投资者直接或间接参股(包括通过公司章程、协议安排等能够影响或控制的方式)的中国境内法人入股期货公司的,按照股权权益或表决权穿透计算,单一境外投资者间接拥有期货公司股权权益或表决权的比例应当低于5%,有关联关系的应当合并计算。
符合下列条件之一的,境外投资者间接拥有期货公司股权权益或表决权的比例不受上述限制,但应当符合《外商投资产业指导目录》关于外商投资期货公司的规定:
(一)境外投资者系通过参股上市公司间接拥有期货公司股权权益或表决权,且该上市公司的控股股东、第一大股东、实际控制人为中方投资者;
(二)境外投资者系通过参股证券公司间接拥有期货公司股权权益或表决权,且该证券公司已经取得证券经纪、证券自营、证券资产管理等3种以上业务资格。
如果上述上市公司、证券公司股权结构等情况发生变化,境外投资者通过参股上市公司、证券公司从而间接拥有相关期货公司股权权益或表决权的比例违反我国对外开放政策的,应当限期整改,逾期未完成整改的,相关股权不具有表决权。
境外投资者在直接或间接拥有一家境内期货公司5%以上股权权益或表决权期间,该境外投资者及其关联方不得再以任何方式直接或间接拥有境内其他期货公司5%以上股权权益或表决权。
本条所规定的股权权益或表决权穿透计算按照两者孰高原则计算。在境外投资者不是中国境内法人控股股东或实际控制人的情况下,按照股权权益穿透计算,境外投资者间接拥有期货公司股权权益的比例为境外投资者持有中国境内法人股权比例与中国境内法人持有期货公司股权比例的乘积;在境外投资者是中国境内法人控股股东或实际控制人的情况下,按照表决权穿透计算,境外投资者间接拥有期货公司表决权的比例为该境外投资者参股的中国境内法人拥有期货公司的表决权比例。
第八条 期货公司发生《期货公司管理办法》第十四条规定情形以外的股权变更,应当自完成工商变更登记手续之日起5个工作日内向公司住所地中国证监会派出机构报备下列书面材料:
(一)期货公司关于变更持有5%以下股权股东情况的报告(格式见附件1)。
(二)股权受让方的背景材料。包括该企业简介、《企业法人营业执照》副本复印件、《期货公司股东基本情况表》(格式见附件2)、与期货公司现有股东的关联关系或者一致行动人关系的说明。
(三)期货公司股权背景情况图(逐层追溯至最终权益持有人)。
(四)股权变更的有关文件。包括期货公司股东会关于变更股权的决议;有关股东的股东会、董事会或其他类似有权决策的机构做出的相关决议;涉及国有股权转让的,应提供履行国有资产转让程序的相关证明文件;股权转让或出资合同;其他股东放弃优先购买权的承诺书或者根据《公司法》、公司章程的规定应当提交的有关书面材料。
(五)期货公司章程原件、准予变更登记文件、《企业法人营业执照》副本复印件。
(六)中国证监会规定的其他材料。
中国证监会派出机构应当在每月的前5个工作日内,将上月辖区《期货公司变更持有5%以下股权股东情况统计表》(格式见附件3)、股权变更后的期货公司股权背景情况图报中国证监会。

附件:1.期货公司关于变更持有5%以下股权股东情况的报告(格式)
2.期货公司股东基本情况表
3.期货公司变更持有5%以下股权股东情况统计表














附件1:

期货公司关于变更持有5%以下股权股东情况的报告(格式)
(公司文号)
XX证监局:
我公司股东会于XX年X月X日决定变更股权。我公司现注册资本为XX万元,股东及出资金额、比例为:(按照出资金额从多到少的顺序列明股东及出资金额、比例)。
此次股权变更的具体内容……。股权变更后,我公司股东及出资金额、比例为:(按照出资金额从多到少顺序列明股东及出资金额、比例)。
此次股权变更完成后,我公司的股东XX公司和YY公司为关联人,具体关联关系为(详细说明关联关系),一致行动人的关系为(详细说明一致行动人关系)。
特此报告。



XX期货公司(公章)
年 月 日

附件2:
期货公司股东基本情况表
股东名称
住所
成立日期 工商营业执照号码
注册资本 实缴资本
经营范围
通信地址及邮政编码
电话 传真
法定代表人 经理
自然人股东、董事、公司高级管理人员(经理、副经理等)情况 请列明姓名、职位、身份证件号码(相关人员的身份证件复印件作为附件):
上述人员之间是否存在近亲属关系? 如是,请详细说明。
上述人员中是否有港澳台或者外籍人士,是否有外国居留权 如有,请说明。
是否存在境外投资者直接或间接参股本企业的情形 如是,请详细说明情况。
本企业与法定代表人承诺:兹保证上述内容真实、准确、完整,与书面报告材料一致,并承担相应的法律责任。
法定代表人签字
本企业公章
填表时间

附件3:
期货公司变更持有5%以下股权股东情况统计表
中国证监会派出机构名称: 填报时间:
序号 公司名称 变更前(注册资本及各股东出资金额、出资比例) 变更后(注册资本及各股东出资金额、出资比例) 备注




















浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

李柯仪


建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人,长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包,肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧,不利于纠纷的解决。
一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点
1、转包、分包及违法肢解分包的含义
转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能,将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分,依法发包给其他具有相应资质的承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。总承包又称“交钥匙承包”,是指建设工程任务的总承包,即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人,由该承包人负责工程的全部建设工作,直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同,总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包,笔者认为是指建设工程承包人,违反法律、法规的规定,将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过,并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别
根据转包和违法肢解分包的含义,笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点:(1)转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务,包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。(2)转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系,(原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同)。由此,因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有:(1)前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同;而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。(2)前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后,在经发包人同意的情况下,将其承包的一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人,在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后,不履行原合同约定的全部建设工程任务,将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后,分别承包给几个承包人完成,这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。(3)前者必须满足以下几个条件:一、分包必须取得发包人的同意;二、分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人,自已并不实际履行合同约定义务。(4)前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人,承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务,并向发包人负责,根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
二、非法转包和违法肢解分包的危害性
在建设工程承包合同的实践中,建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面:(一)一些建筑企业,利用自已具备相应资质的便利条件,进行投标、竞标,中标后与发包人订立承包合同完成后,将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人,从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人,违背了发包人的意志,损害了发包人的利益。(二)工程的非法转包或肢解后分包,事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象,使实际用于工程建设的费用大大削减,最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料;更有甚者,一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手,造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程,甚至造成重大的质量事故,给人民生命财产造成严重的损失。(三)承包人非法转包或肢解后分包,破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱,不能保证建设工程的质是以与安全,容易导致工期延长,增加建设成本,损害建设单位的利益。
三、相关的法律依据及司法解释
1996年4月22日,建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定:总承包单位需将自已承包的某种工程分包的,在征得建设单位同意后,亦可分包给具有相应资质的企业,但必须由总包单位统一进行管理,切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为,工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十四条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题   
1、挂靠经营问题
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”了,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续,被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务,不对实际施工活动实施管理,所谓的管理费实际上是挂靠费。
由于挂靠所产生的危害性很多, 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人,更容易造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定:大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格,《民法通则》规定的“法人型联营”;因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的,它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清,界定不明,造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。  
五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大
尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视,但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形,在建筑市场发展的过程中更是时有发生,非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在,致使在建设工程施工过程中偷工减料,出现大量的“豆腐渣”工程的存在,重大的工程质量事故时有发生,经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序,侵害了国家和社会利益;低素质劳动力的进入,也是工程质量和安全生产的隐患;现实中,承发包双方之间不平等的情况大量存在,分包人的合法权益因此受到损害;甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中,一些人以不正当的手段,进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争,滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时,也呼唤着法律制度的进一步完善,同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。




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