无锡市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定

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拆迁的法律调控

杜贵琴

拆迁本身以及拆迁引起的社会问题，成为近年来的社会热点。每每听到、读到类似嘉禾“四包两停”、沈阳户主被困屋内与世隔绝之类的新闻，都让人觉得不寒而栗。在这些事件中，公民基本的权利遭到赤裸裸的摧残，民众对政府的信任、对法律的信仰，都受到了严重挑战。那么，拆迁为什么就这么乱？为什么采取了诸多的措施仍不能杜绝类似事件的发生呢？本文拟从法学的视角对该问题予以探讨，以求教于方家。

一 区别不同性质的拆迁行为
拆迁本身不是一个法律概念，而是社会公众对于出于各种动机和目的拆除原有不动产权利人的构筑物和建筑物的行为的概括。拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。拆迁行为实际上包括两种法律性质截然不同的行为：一种是政府基于公益的目的所为的拆迁行为；另一种是商业组织基于营利动机而为的拆迁行为。两种行为分属公法和私法调整的范畴，当事人在其中具有不同的权利义务。
第一种，政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为。依据“房随地走”的原则，其效力自然及于土地上之房屋和其他固定设施。顾名思义，政府拆迁中的双方当事人一方是各级政府，一方是拆迁户。该种拆迁具有强制性，通常可能损害拆迁户的利益，所以其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。
第二种，商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为，即地产商等商业组织与拆迁户等物权人的合同行为。该种拆迁行为中双方当事人是地产商和拆迁户，双方法律地位平等，故二者的协商交易行为性质是应当是一种民事行为。作为一种交易，实际上是由地产商出资购买拆迁户的土地使用权和房屋所有权、使用权。该种拆迁的动因主要是资本追逐利益的本性。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。

二 对两种性质的拆迁行为的法律调整

政府拆迁行为作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，对应的法学概念是否是行政征收呢？“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地 无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性 无偿性 法定性”，其主要适用于税 费的征收。【1】政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。本文认为，政府拆迁性质上应当是属于行政合同。所谓行政合同，是指行政主体通过与行政相对人缔结合同的形式来行使行政管理职权的行为。在行政合同的缔结中，一定程度上体现合同双方的意志，但行政相对人没有选择相对人的权利，也没有拒绝缔约的权利。由于行政拆迁是政府出于公共利益所实施的公法上的行为，所以行政合同不应当纳入民法的调整范围，应当由行政法律及相关法规调整。对于拆迁中最容易引发矛盾的补偿标准问题，西方发达国家如英美法等国主张应当给予充分的补偿。如何理解“充分”的含义，有这样一个案例，某甲建设一工厂，遇有政府拆迁需拆除，此时，政府不仅应当补偿某甲的直接损失，还应当赔偿其未来一定年限的正常利润的损失，这就是所谓的充分损失，如同《合同法》中的赔偿实际损失的效果。但是，我国是否可以照搬英法等国家的作法呢？充分的补偿固然有利于保护拆迁户的利益，但充分补偿的前提是国家有雄厚的财力。我国作为一个发展中大国，百业待兴，需要大量的资金，所以，限于财力，我认为，在当前政府拆迁中应当适用适当补偿的原则，所谓适当补偿就是一种对直接损失的补偿。同样使用前一案例，即政府只补偿甲因工厂拆除而导致的厂房和机器设备等的损失。
商业拆迁作为一种民事行为，实际上是一种交易行为，应当适用民法尤其是《合同法》的调整。地产商等资本所有者积极推进拆迁，实际上是为了实现资本增值的本性。市场经济的一个基本的前提就是假设在这个市场上的主体都是“理性人”，对于自己的利益有最好的判断，并因自己的判断和行为承担相应的后果。所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。依据合同法的基本原则，合同双方具有自由缔约的权利，这一权利中包括选择相对人的自由，商定合同内容的自由，约定解决争议方法的自由等。具体到商业拆迁，在拆迁过程中，首先应当由作为拆迁动议的提出方，即商业组织向合同的另一方即拆迁户提出拆迁的具体条款，比如拆迁的范围，时间，拆迁补偿和安置标准等内容，作为向拆迁户发出的要约。拆迁户在收到要约后，享有承诺的权利。所谓权利，意指权利人可以行使也可以不行使，即拆迁户如对要约内容不满意，可以不予承诺，或者提出自己认为适当的合同条款，作为对要约人的反要约。通过双方的反复的协商，如果能够达成一致，那么，依据理性人的假设，无疑双方都寻求到了自己最大化的利益，自然便于顺利履行，通常不会因利益的失衡而发生严重纠纷。如果无法达成一致，那么应认为是民事主体对自身权利的处分，他人无可非议，作为平等主体的商业组织当然也无权对他方的人身或者财产实施强制行为，否则应当承担侵权责任乃至刑事责任。当然，为了防止拆迁范围内个别人的拒绝要约而使的为大多数人认可的合同无法缔结，可以规定在某一拆迁范围内，如果同意要约的拆迁户达到总户数的一定比例（比如2/3或者4/5，这主要是一种技术性操作），那么不同意要约的拆迁户具有强制缔约的义务，以保证大多数人的利益。

三 拆迁混乱局面解读与治理

如上所述，实际上不同的拆迁行为性质炯异，分别适用不同的法律来调整，本来是泾渭分明的。可是，为什么我们总是听到、看到因拆迁引发的过激行为呢？比如群体上访甚至自焚？
对于政府拆迁，最要害的莫过于对“公共利益”的认知。因为“公共利益”是政府可以强制拆迁而无须充分补偿的唯一理由，对拆迁户利益有着莫大的影响。所以，我们应明确界定何为“公共利益”。对于公共利益的判断应当基于利益相关者中的大多数人的意见而定，而不应由哪个部门或哪个领导决定什么是公共利益。为了正确界定公共利益的范畴，立法层面上应当考虑采取列举法或排除法对公共利益进行限定，或者列举供暖，交通等作为公共利益的范畴，除此而外都不得以公共利益之名进行拆迁；或者明确将商业建设，比如商品房建设、商场建设等排除出公共利益的范畴，以防止公共利益被滥用。在实际的操作中，应当在拆迁决定作出前，举行由利益相关者参加的听证会，广泛的听取民意，由参加者投票决定某项拆迁是否属于公共利益的范畴。
实际上我们所说的问题主要发生在商业拆迁领域。一方面因为现实中存在的拆迁行为绝大多数属于商业拆迁，另一方面因为商业拆迁的民事性质在现实生活中已经发生异化。我认为，如果我们的拆迁遵循了前文提及的区别对待法则，绝对不会导致如此恶性的后果。但现实是，我们的一些地方政府出于种种的利益动机，比如打造政绩工程，获取土地差价甚至官员个人的寻租行为而不适当的介入了商业拆迁，使的性质单纯的民事拆迁行为复杂化，公权力不适当的侵入私法的范畴。由于公权力的介入，拆迁户几乎丧失了谈判能力，无法自由的与以政府强制力为后盾的商业组织协商合同内容，其除了接受以外别无他法，否则就会被视为“钉子户”而强制拔除。拆迁户即使对这种侵害自身权益的行为提起诉讼，也往往由于地方政府对案件的干涉使得受损的权利无法恢复。在走投无路的情况下，拆迁户才被迫采取过激行为，以期引起高层的重视，对其权利予以救济。要想切实的改变拆迁的混乱局面，实际上早已超越了私法的范畴，主要应期望公法尤其是行政法律法规的贯彻执行，实际上，依据行政法的基本原则，行政机关的职权是法定的，其既要不缺位，又不能越位，进入其不应当进入的领域，比如民事领域。要想改变目前的混乱状况，关键是要健全法律和监督制度，通过完善法治、严格执法和新闻舆论等监督方式，加大政府机关及其领导人员的违法成本，使其不敢违法，不能违法。唯有当不适当的政府行为从拆迁行为中隐退的时候，才能还原商业拆迁民事法律行为的本来面目，改善拆迁户的缔约地位，使其可以通过与商业组织的谈判而最好的保护自身的利益。作为市场经济的主体，唯有其自己才明白自己的真正利益所在，既包括拆迁户也包括商业组织，假设没有预期利润，那么，作为具有逐利本性的资本是不会将自己陷入其与拆迁户达成的契约的约束中的。

拆迁不当引发如此严重的社会问题，我们理应给予重视。法律应保护社会的公正和一般拆迁户的基本的生存资料，防止弱肉强食的丛林原则在文明社会重演。为此，法律必须正确界定“公共利益”的范畴，必须斩断地方政府不当的伸向拆迁户的“手”，而还原商业拆迁本来的民事属性，通过市场的“看不见的手”来调整拆迁双方的利益关系，在保证我们城市化、 现代化进程的同时，保证社会的正义，维护民众对于政府和法律的信心。




注释：
【1】 姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社 1999年第一版 第217页

杜贵琴，北京工商大学03级民商法学硕士


建设部 中国建设银行


建设部、中国人民建设银行关于印发《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》的通知

1993年12月30日，建设部、中国人民建设银行

现将《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》印发给你们，请结合具体情况抓紧调整修订建筑安装工程费用定额的工作，并请将执行中的问题，函告建设部，建设银行总行。

附件：关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定
为适应建立社会主义市场经济体制的需要，转变政府职能，促进企业转换经营机制，创造公平竞争的市场环境，参照新的财务制度及国际惯例，对建设部、中国人民建设银行（89）建标字248号通知中《建筑安装工程费用项目划分》做如下调整：
一、建筑安装工程费由直接工程费、间接费、计划利润、税金等四个部分组成，内容见附件。
二、为确切地反映建筑安装工程费用性质及内容，将凡属生产工人开支范围的费用项目统归入人工费之内；将原间接费中的施工管理费，按照项目法施工的要求，分解为现场管理费和企业管理费两部分，现场管理费与临时设施费合并为现场经费，列入直接工程费项下；企业管理费、财务费和其他费用合并为间接费。
三、其他直接费、现场经费、间接费的费用内容、开支水平因工程规模、技术难易、施工场地、工期长短及企业资质等级等条件而异，应作为可变费用逐步由企业根据工程情况自行确定报价。目前可由各地区、各部门依工程规模大小、技术难易程度、工期长短等划分不同工程类型，以编制年度市场价格水平，分别制定具有上下限幅度的指导性费率，供确定建设项目投资、编制招标工程标底和投标报价参考。
费用计算基数：
1．土建工程：其他直接费、现场经费以直接费为基数计算；间接费以直接工程费为基数计算。其中单独承包装饰工程的其他直接费、现场经费、间接费均以人工费为基数计算。
2．安装工程：其他直接费、现场经费、间接费均以人工费为基数计算。
四、原规定属其他直接费项下的特殊地区施工增加费，铁路、公路、市政道路施工行车干扰费，送电工程干扰通讯施工保护措施费，井巷工程辅助费等仍由各有关地区和部门依工程和地区情况，列入其他直接费项下。
五、计划利润，按建设部、国家体改委、国务院经贸办建法（1993）133号《关于发布全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法的通知》中，有关“对工程项目的不同投资来源或工程类别，实行在计划利润基础上的差别利润率”的规定，建筑安装工程的计划利润率可按不同投资来源或工程类别，分别制定差别利润率。
计划利润计算基数：
1．土建工程：以直接工程费与间接费之和为基数计算，其中单独承包装饰工程费以人工费为基数计算。
2．安装工程：以人工费为基数计算。
六、税金，（包括营业税、城市维护建设税及教育费附加）按直接工程费、间接费、计划利润三项之和为基数计算。

附：建筑安装工程费用项目组成
建筑安装工程费由直接工程费、间接费、计划利润、税金等四个部分组成。
一、直接工程费，由直接费、其他直接费、现场经费组成。
（一）直接费，是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费。
1．人工费，是指直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用，内容包括：
（1）基本工资，是指发放生产工人的基本工资。
（2）工资性补贴，是指按规定标准发放的物价补贴，煤、燃气补贴，交通费补贴，住房补贴，流动施工津贴，地区津贴等。
（3）生产工人辅助工资，是指生产工人年有效施工天数以外非作业天数的工资，包括职工学习、培训期间的工资，调动工作、探亲、休假期间的工资，因气候影响的停工工资，女工哺乳时间的工资，病假在六个月以内的工资及产、婚、丧假期的工资。
（4）职工福利费，是指按规定标准计提的职工福利费。
（5）生产工人劳动保护费，是指按规定标准发放的劳动保护用品的购置费及修理费，徒工服装补贴，防暑降温费，在有碍身体健康环境中施工的保健费用等。
2．材料费，是指施工过程中耗用的构成工程实体的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品的费用和周转使用材料的摊销（或租赁）费用，内容包括：
（1）材料原价（或供应价）；
（2）供销部门手续费；
（3）包装费；
（4）材料自来源地运至工地仓库或指定堆放地点的装卸费、运输费及途耗；
（5）采购及保管费。
3．施工机械使用费，是指使用施工机械作业所发生的机械使用费以及机械安、拆和进出场费用，内容包括：
（1）折旧费；
（2）大修费；
（3）经修费；
（4）安拆费及场外运输费；
（5）燃料动力费；
（6）人工费；
（7）运输机械养路费、车船使用税及保险费。
（二）其他直接费，是指直接费以外施工过程中发生的其他费用，内容包括：
1．冬雨季施工增加费；
2．夜间施工增加费；
3．二次搬运费；
4．仪器仪表使用费，是指通信、电子等设备安装工程所需安装、测试仪器仪表摊销及维修费用。
5．生产工具用具使用费，是指施工生产所需不属于固定资产的生产工具及检验用具等的购置、摊销和维修费，以及支付给工人自备工具补贴费。
6．检验试验费，是指对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料和化学药品等费用，以及技术革新和研究试制试验费。
7．特殊工种培训费。
8．工程定位复测、工程点交、场地清理等费用。
9．特殊地区施工增加费，是指铁路、公路、通信、输电、长距离输送管道等工程在原始森林、高原、沙漠等特殊地区施工增加的费用。
（三）现场经费，是指为施工准备、组织施工生产和管理所需费用，内容包括：
1．临时设施费，是指施工企业为进行建筑安装工程施工所必需的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。
临时设施包括：临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物，仓库、办公室、加工厂以及规定范围内道路、水、电、管线等临时设施和小型临时设施。
临时设施费用内容包括：临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。
2．现场管理费
（1）现场管理人员的基本工资、工资性补贴、职工福利费、劳动保护费等。
（2）办公费，是指现场管理办公用的文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水、电、烧水和集体取暖（包括现场临时宿舍取暖）用煤等费用。
（3）差旅交通费，是指职工因公出差期间的旅费、住勤补助费，市内交通费和误餐补助费，职工探亲路费，劳动力招募费，职工离退休、退职一次性路费，工伤人员就医路费，工地转移费以及现场管理使用的交通工具的油料、燃料、养路费及牌照费。
（4）固定资产使用费，是指现场管理及试验部门使用的属于固定资产的设备、仪器等的折旧、大修理、维修费或租赁费等。
（5）工具用具使用费，是指现场管理使用的不属于固定资产的工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。
（6）保险费，是指施工管理用财产、车辆保险，高空、井下、海上作业等特殊工种安全保险等。
（7）工程保修费，是指工程竣工交付使用后，在规定保修期以内的修理费用。

（8）工程排污费，是指施工现场按规定交纳的排污费用。
（9）其他费用。
二、间接费，由企业管理费、财务费和其他费用组成。
（一）企业管理费，是指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，内容包括：
1．管理人员的基本工资、工资性补贴及按规定标准计提的职工福利费。
2．差旅交通费，是指企业职工因公出差、工作调动的差旅费，住勤补助费，市内交通及误餐补助费、职工探亲路费，劳动力招募费，离退休职工一次性路费及交通工具油料、燃料、牌照、养路费等。
3．办公费，是指企业办公用文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水、电、燃煤（气）等费用。
4．固定资产折旧、修理费，是指企业属于固定资产的房屋、设备、仪器等折旧及维修等费用。
5．工具用具使用费，是指企业管理使用不属于固定资产的工具、用具、家具、交通工具、检验、试验、消防等的摊销及维修费用。
6．工会经费，是指企业按职工工资总额2％计提的工会经费。
7．职工教育经费，是指企业为职工学习先进技术和提高文化水平按职工工资总额的1．5％计提的费用。
8．劳动保险费，是指企业支付离退休职工的退休金（包括提取的离退休职工劳保统筹基金）、价格补贴、医药费、易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费，按规定支付给离休干部的各项经费。
9．职工养老保险费及待业保险费，是指职工退休养老金的积累及按规定标准计提的职工待业保险费。
10．保险费，是指企业财产保险、管理用车辆等保险费用。
11．税金，是指企业按规定交纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税及土地使用费等。
12．其他，包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、排污费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费等。
（二）财务费用，是指企业为筹集资金而发生的各项费用，包括企业经营期间发生的短期贷款利息净支出、汇兑净损失、调剂外汇手续费、金融机构手续费，以及企业筹集资金发生的其他财务费用。
（三）其他费用，是指按规定支付工程造价（定额）管理部门的定额编制管理费及劳动定额管理部门的定额测定费。以及按有关部门规定支付的上级管理费。
三、计划利润，是指按规定应计入建筑安装工程造价的利润。依据不同投资来源或工程类别实施差别利率。
四、税金，是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税，城市维护建设税及教育费附加。