关于进一步贯彻落实测绘成果核心涉密人员保密管理制度的通知

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从戎某挪用公款、诈骗一案看"两院三部一委《规定》"第六条在实践中的理解适用

杨飞


《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第六条（以下简称"第六条"）：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院 侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
案例
戎某原系某县法院执行庭助理审判员，1996年-1999年，戎采取开具白条手段，收取多名民事案件被执行人执行款6万余元人民币私自予以截留，归个人使用。在其挪用行为被所在单位发觉后，该戎仓皇出逃。出逃期间，戎某以遭窃等为名，向外地多名朋友骗取4万余元人民币，全部用于赌博挥霍。案发后，该县检察院以挪用公款罪对戎某立案侦查，期间又查清了戎某诈骗犯罪的事实。并以戎某涉嫌挪用公款罪、诈骗罪向法院提起公诉。对本案中戎某构成挪用公款罪、诈骗罪无异议，但对检察机关是否有权对戎某的诈骗行为进行立案侦查存在不同观点。
赞成者认为，检察机关以挪用公款罪对戎某立案，侦查期间又发现戎某的诈骗事实，主罪为挪用公款罪，依照"第六条"的规定，对诈骗罪应由检察机关立案侦查，公安机关予以配合。
反对者认为，诈骗罪只能由公安机关立案。且在本案中，诈骗罪法定刑量刑档次高于挪用公款罪。主罪为诈骗罪，故诈骗罪应由公安机关立案管辖并侦查挪用公款罪，而检察机关予以配合。
一审法院认为，本案诈骗罪为主罪，检察机关对诈骗部分无侦查权，只能配合侦查。故只对挪用公款部分做出判决，对诈骗部分取得证据认为是非法证据，不予认定。二审法院认为，本案中，主罪为挪用公款罪，但检察机关未将诈骗罪移送公安机关，违反了管辖规定，对诈骗罪取得的证据不予认定。
分析上述观点，分歧在于对"第六条"理解不一。矛盾焦点有三，分述如下：
主罪问题
什么是"主罪"，法律上从无界定。但主罪的提法早已在有关司法解释中出现。较早提及的是"两高"、公安部于1984年5月26日发布的《关于怎样认定和处理流氓犯罪集团的意见》，其中第二条第二项规定，"不以流氓罪为主罪，或者虽有流氓行为，但尚未构成流氓罪的其他犯罪集团，不应认为流氓集团。"从"主罪"含义上看，应是相对于次要罪而言的。实践中一些司法人员确定数罪中主罪时，往往先比较各罪的法定刑，重刑者自然被反推为主罪。其实，主罪并不等于重罪。依主罪必重罚确定主罪是不自觉地受到了刑法溯及力理论或其他理论的影响。"主罪"含义理应考虑若干要素，如主体身份、犯罪手段、危害性、应处刑罚、社会影响以及数罪的地位关系（如牵连包容）等。参照刑诉法第25条中“主要犯罪地”之“主要犯罪较妥当”。数罪相比，次数多、范围广、危害大、判刑重的应是主罪。笔者以为，上文提到的"《意见》"中，如果有一犯罪团伙长年从事流氓活动，影响极坏，突于某日受雇而窃取国家秘密一次，尽管根据该罪可能处刑较之流氓罪重，但由于该团伙以从事流氓犯罪为常业，且影响大，仍不影响其流氓集团性质（流氓罪和流氓犯罪集团现已不存在）。从本案看，戎某身为法院干警，利用职务之便挪用公款长期归个人使用，且数额较大，次数多，属于情节严重，已构成挪用公款罪，应在5年以上处刑。潜逃中，又诈骗他人财物，构成诈骗罪，在3年以上、10年以下处刑。根据法定刑也应认定主罪为挪用公款罪。
不论上述比较两罪法定刑的方法是否合理、有依据，如根据戎某犯罪的情节、身份、危害性以及发案顺序来考虑，综合认定主罪为挪用公款罪理由更充分些。客观上讲，大多数主罪都是重罪，单纯比较法定刑的方法有其可取之处，主罪为轻罪毕竟是少数；再者，这一方法也可简化程序、避免争议。但对于处罚大体相当的两罪，特别是对“第六条”中解决公检互涉案件的程序性问题方面，还是由公、检两机关综合考虑为好。“第六条”在确定主罪侦查机关为主侦查时，用语上是命令式的，难以做变通理解，故而如将主罪也做机械理解，无助于指导侦查实践。侦查还必须考虑查破难度，不能只根据刑罚轻重来定，这样才会使司法解释发挥实际的作用。
另外，在主罪的具体判断上，首先要判断“他罪”。先立案机关开始一般是发现他罪端倪，但很难判断线索是否构成他罪。有可能是在管辖内案件即将侦查终结时才发现他罪，即“带出来”的他罪（本案即属），即相关司法解释中提到的“判断有可能为... ...”。笔者以为，在侦查前期都只能由先立案的机关侦查，待有足够证据认定主罪了，再将案件移送对方，协商确定何为主罪，谁来主侦，防止抢案和推委扯皮。类似精神可见“两高”、公安部、解放军总政治部1982年发布的《关于军队和地方互涉案件几个问题的意见》中。也就是说，在前期先立案机关单独取得的涉及之罪的证据当然不能算非法证据。其次，从判断主罪看，主体只能是公、检两机关，时间是侦查阶段。因为同上所述，先侦查机关发现两罪后，由于其主次经常随着侦查开展不断变化，不可能“一举”预见何为主罪，侦查机关的判断很可能在后期改变调整，和审判阶段法院就主罪的判断不一致是正常的，但法院显然不应根据审判阶段做出的认定，而后要求由哪个机关重新主侦。“第六条”本身的定位在侦查程序阶段，无由认为是对此类证据形式的强制性规定。只要公、检双方就互涉案件协商一致，即使对案件主次的认定和最终认定不同，也不等于前期取证是非法的。否则，此类案件在侦查前会出现征求法院意见的情况，而由法院本身对此定性也是做不到的。即使积极主张由法院对公、检刑事诉讼活动进行“客观”司法审查的学者也不将此类问题纳入审查范围，（1）无非是因为如审查此类问题难度太大，法院介入等于接手一个“烫手山芋”。这样做忽视了证明标准的阶段性规律，（2）将束缚公检双方的手脚，产生更大的办案稽延，与“第六条”的精神背道而驰。故笔者认为此类案件，审判机关无须对主罪做出认定。
关于“涉及”的问题。广义上讲，只要是公、检在侦查各自管辖范围内案件时发现对方管辖的案件均可称为“涉及”，但从该条本意看，应该是指与本罪有较为密切关系，或主体相同、或罪行牵连伴生，而且不查清“涉及”之罪便难以查清主罪的情况。只是发现对方的案件线索，不能算是“涉及”，应及时移送，也与后面讲到的"为主侦查"不发生关系。
立案问题
这是实践中经常忽略的一点。从"第六条"规定中的"上述情况"以前部分的内容看，应该讲的很明确：公安机关或检察机关办案时涉及到对方管辖的案件应先将案件"移送"对方。这里的"移送"，毫无疑义是移送有管辖权的机关立案侦查。在实践中，相当一部分司法人员、律师往往不问谁立案，而在有管辖权机关有无参与侦查、参与了多少程度、何为"主罪"的问题上争论不休。默认为此类公、检互涉案件是由一家"一揽子"立案，而另一家配合而已（3）实践中公、检两机关依据这种理解已办了不少案件。这实际上是对"第六条"的误解。只注意了该规定的后半段，而忽视了前半段的大前提。
事实上，“第六条”规定也存在缺陷。该条文前半部分讲了发现对方案件应互相移送的问题，可以说分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管辖之类规定的情况下，却出现"主罪"、"为主侦查"概念，无立足点，太突兀。该条中"在以上情况中"的规定并未说明是何种情况，在这里令人不好理解。实际上前半部分等于强调了刑诉法中立案管辖的规定，甚至可以省略。既然要求按规定移送，各管各的案件即可，何来"为主侦查"之说？比如公安机关管辖自己管辖的案件，牵涉到了检察机关管辖的案件，那么，公安机关只需将对方案件移送即可，怎么配合？配合的案件究竟由谁立案？检察机关是配合公安机关侦查那个罪呢？怎么算移送？如果移送后再配合侦查对方的案件，又好象与前半段刚刚强调的分清管辖精神矛盾。其本意显然是要求次要罪管辖机关配合主罪管辖机关侦查全案，然而没有表述清楚，缺乏操作性。属于那种出台司法解释常犯的"法律概念存在引起争议的边际模糊状况"。应修改，在前提中讲明由主罪管辖机关为主侦查全案的意思。这样，也就不会出现一审判决中回避“立案”，而笼统讲侦查的表述。其实，同样的问题， "两高"、公安部、中央政法委、军队、国务院有关部门于1999年联合发布的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》中第三条规定就点破了这个要害。具体表述为"公安机关侦查骗汇、逃汇案件涉及检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的，应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件，可以分别立案，共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中，"分别立案，共同工作"就是对此类互涉案件如何查处最明确、简洁的表述。今后在办案时应予以参考。
在本案中，规范做法应是由检察机关将诈骗案移送公安机关，公安机关对戎某以诈骗罪进行立案，再配合检察机关侦破全案，一并起诉。本案二审判决指出“未移送”这一点是正确的。有人主张为办案所需或作为补救措施，可由公安机关出一张委托书，委托检察机关立案侦查诈骗案，这显然是违背了法律规定。立案管辖属刑诉法硬性规定，怎么能委托其他机关代为行使呢？一些论文中将此种情况归结为管辖之争、谁管辖其实是一 种误解。(4)管辖必须分清，应无争议，这里是说明谁为主侦查的问题。
对类似本案（本案未将诈骗部分移送公安机关立案）不符合形式要件的证据是否一概排除，尚存较大争议。因为针对非法证据的非法性质、程度不同，各国都很少一概排除。（5）就连学者最多推崇的美国也“开始放弃排除一切违法搜查、扣押证据的极端做法，……在一定程度上允许非法证据使用”（6）笔者认为，如公、检两机关对自认为属本机关管辖的案件侦查终结，而后来在审查起诉或审判阶段改变定性为两个互涉罪名的，不宜对所取证据当作非法证据不予认定，况且这不同于明知情况下的非法、越权办案。大量供述、证言并不违背言辞证据的任意性规则，与“毒树之果”是有区别的。（7）一概排除势必造成司法资源的浪费（特别是对于取证范围广、难度大的案件）；另外，司法实践中审判机关将由公安机关立案侦查终结的案件受理后，在判决中依法直接改变定性为检察机关自侦案件罪名的情况大量出现，如将挪用资金罪改为挪用公款罪，并未就此认定公安机关的取证是非法的，更少对此类案件的证据不予认定。基于此，如对改变定性的互涉案件硬性依据“第六条”排除所取证据，势必与实践中审判机关的做法形成明显矛盾。
"第六条"规定还有一个明显疏漏。就是对"人民检察院管辖的贪污贿赂案件"的规定明显失之过小，因为检察机关管辖的还有渎职等其他案件。比较一下，这一不合适规定被高检院后来的《刑诉规则》继承下来，而在公安部于1999年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条中就表述的比较合理了。
配合之争
配合什么？如上分析，"第六条"在于说明对互涉案件谁主侦、谁配合的问题，而不是赋予那个机关特别立案权，所以"配合"不是"配合立案"，而是"配合侦查"。解决了上述立案问题，侦查的问题已经大致明朗。为何还会产生配合的问题呢？有人认为，侦查必先立案，不立案者不能侦查。其实，在明确管辖、不出让立案管辖权的前提下，公、检配合侦查对方的案件是不违法的，从"第六条"规定看，既然是“配合”，公、检完全可以配合侦查自己和对方管辖的案件，这也是司法机关应坚持的一项行之有效的措施。
至于配合的方式、程度，在无具体规定的情况下应无特别要求，可以探讨案情，可以帮助押解人犯，可以协作取证等，均不失为"配合"， 一切以方便破案为原则。本案在庭审中辩护律师提出，公检法互相配合、互相制约是宪法规定的大原则，是应当的，而办理公检互涉案件时“第六条”中规定的“配合”的应该与此有别，公检双方都应该有人参与实质性的侦查。实践中一些人也提出此类管辖交叉案件，侦查机关"配合"一定要在各个侦查环节见之于书证，甚至要求制作笔录时公检双方要同时签字。有些侦查机关办理互涉案件在进行一些侦查活动时还要专门让对方一起参加，做见证，事后再补一张详细的配合说明。以上都有失偏颇。有些做法虽无不可，但要公检两机关取证时事必躬亲似乎没有必要。首先，如前述，在侦查前期主次罪不明的情形下要确定哪个机关配合是不切实际的。其次，毕竟配合的目的在于尽快侦破案件，不是添乱。例如在本案中，戎某潜逃后被公安机关从广东千里迢迢抓获归案，显然是配合，不能因为逮捕是公安机关的本身职责，就不算实质配合。关于侦查过程中的法律文书制作、强制措施适用问题是否必须必须由立案的机关分别作出，笔者认为没必要。既然是"为主侦查"，自然有权采取各种侦查措施，侦查终结后由主侦的机关统一制作法律文书（立案决定书应由有管辖权的机关作出）。

（1） 任寰《论在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的必要性》（《人民司法》2000年第3期）。
（2） 叶青、王超、王刚 《中国诉讼法学会2000年年会综述》 （《法学》2002年第12期）
（3） 《反贪侦查工作重点难点问题述评》 （《浙江检察》2001年第5期）。
（4） 《中华人民共和国诉讼法律实务全书》（改革出版社1999年版）第71页。
（5） 邓强、岑延平 《对职能管辖冲突下法院不予受理的剖析》http：//law-lib.com。
（6） 甄贞等著 《程序的力量》第340页（法律出版社）。
（7） 刘国清、刘晶 《刑事证据规则实务》第68页 （上海社会科学出版社2001年版）


浙江省岱山县检察院 杨飞
2002年12月10日

山东省日照市人民政府办公室


关于印发日照市招商引资目标责任制考核认定暂行办法的通知
日政办发[2003]9号

各区县人民政府，岚山办事处，日照经济开发区、山海天旅游度假区管委，市政府各部门，各大专院校，市属各企事业单位，国家、省属驻日照各单位：
《日照市招商引资目标责任制考核认定暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

日照市人民政府办公室
二○○三年一月二十八日

日照市招商引资目标责任制
考核认定暂行办法

第一章 总 则

第一条 为认真落实市委、市政府《关于建立招引工业项目目标责任制的意见》(日发〔2001〕28号)，加强招商引资目标责任制考核认定工作，特制定本办法。
第二条 考核组织：成立招商引资考核认定委员会（简称考核委），由市招商工作委员会主任兼任考核委主任，市招商工作委员会副主任兼任考核委副主任，市监察局、市计委、市经贸委、市外经贸局、市财政局、市审计局、市统计局、市招商局、市工商局、市国税局、市地税局各一名分管负责人为成员。
考核委下设办公室（简称考核办），办公室主任由市招商局分管负责人兼任，考核办设在市招商局，负责组织有关部门进行市直招商引资目标责任制的考核认定工作。

第二章 考核认定范围和标准

第三条 考核时间：上一年度12月26日至当年度12月25日作为招商引资考核年度。当年度12月26日至12月31日为部门和单位年度报表时间，次年度1月份开始进行目标责任制部门、单位招引项目的考核认定。
第四条 考核范围：从市域外引进的在我市进行工商、税务、统计登记的符合国家和我市产业政策的工业项目；招引的农业、贸易、旅游、仓储运输、饮食服务、文化娱乐等经营性项目，可抵顶招引工业项目的任务指标；过去年度引进的项目又增资的，按新增固定资产额认定当年招商引资额。
2002年度内招引的计划外来投资额大于3000万元且在合同以上阶段的项目，经招引单位申请，可顺延到2003年度一并考核。届时考核的目标任务应为2002和2003年两年度目标任务之和。项目招引单位视为已完成2002年度招引目标责任制任务。
第五条 外来投资工业项目：
（一）外来独资项目，以货币资金投资的，按形成固定资产的实际到位资金计算引资额；以实物投资的，按形成固定资产的评估价值计算引资额。
（二）外来投资者与市域内企业、单位或个人合资合作的项目，按外来投资者实际投入的货币资金和实物所形成的固定资产评估价值计算引资额。
（三）外来投资者购买市域内国有、集体企业全部或部分产权，以实际支付的货币资金计算引资额。购买后又追加投资的，所形成的固定资产评估价值与上述引资额合并计算，予以认定；以免除原企业债务方式、以债折股等形式购买企业产权的，不予认定。
（四）以租赁形式进行工业生产的，按其第一个生产经营年度交纳的租赁费、缴税额与其余固定资产投资一次性合并计算引资额。
第六条 外来农业、贸易、旅游、仓储运输、饮食服务、文化娱乐等经营性项目：形成固定资产的，考核认定其固定资产评估价值；租赁经营的，按其第一个经营年度交纳的租赁费、缴税额与其余固定资产投资一次性合并计算引资额。
第七条 引进无偿资金或资产：引进的无偿资金或资产（非履行部门职责向上级业务部门争取的），用于地方生产经营性、社会公益性、基础设施项目投资或上缴市财政的，予以认定，并按实际到位资金或实物价值计算引资额。

第三章 考核认定证明材料

第八条 认定引进工业项目需提供的证明材料。引进工业项目除提报工商、税务登记证副本复印件外，根据投资方式分别提报以下证明材料：
（一）外来独资项目，在提报企业章程和由中国注册会计师或审计师出具的验资报告复印件的同时，提报形成固定资产价值及所有权证明材料（资产评估报告、工程决算报告、资产价值鉴定报告、购置合同及发票等复印件，下同）。通过银行汇款方式以货币资金投资的，提报银行电汇凭证或进帐单等证明材料复印件；以自带现金（含信用卡取款或通存通兑异地取款）方式投资的，提报存入该企业银行帐户的现金交款单复印件。
（二）外来合资合作项目，在提报合同书复印件的同时，提报形成固定资产价值及所有权证明材料；通过银行汇款方式以货币资金投资的，提报银行电汇凭证或进帐单复印件；自带现金投资的，提报合资合作企业的验资报告和有关记帐凭证复印件。
（三）外来资金购买本市国有、集体企业产权的，提报合同书、银行电汇凭证或进帐单等证明材料复印件。购买企业产权后又追加投资的，参照本条（一）、（二）项提供证明材料。
（四）以租赁形式进行生产的工业项目，提报合同书复印件、交纳租赁费凭证复印件和税务部门出具的税收交纳情况证明。形成固定资产的，提报固定资产价值及所有权证明材料。
第九条 认定引进外来农业、贸易、旅游、仓储运输、饮食服务、文化娱乐等经营性项目，需提供的证明材料：形成固定资产的，提报工商、税务登记证明和固定资产价值及所有权证明材料；租赁经营的，提报合同书复印件、交纳租赁费凭证复印件和税务部门出具的税收交纳情况证明。
第十条 认定引进无偿资金或资产需提供的证明材料：提报捐资证明、银行电汇凭证或进帐单、资产价值等证明材料复印件。
第十一条 以上各项中以“资产评估报告”形式证明外来投资额的，由会计师事务所提供资产评估报告，并要在资产价值评估明细表中注明购建时间及投资方。

第四章 考核认定程序

第十二条 自行审查。市直各目标责任制部门和单位对引进的项目进行严格审查核实后，按要求备齐有关材料，报送市考核办存档备查。
第十三条 书面审核。市考核办组织有关部门对市直各目标责任制部门和单位上报的招商引资情况和有关证明材料进行书面审核。市计委和经贸委负责对市外的内资项目的批准证书进行复核；市外经贸局负责对外商投资企业的批准证书进行复核；市工商、税务部门负责对招商项目登记环节的有关内容进行复核；市税务部门审查完税凭证；市财政部门负责审查引进无偿资金的证明材料是否规范和完整；市财政、审计部门负责审查企业验资报告、工程预决算报告、资产评估报告、购置合同及发票等固定资产价值及所有权证明材料的真实性和合法性；市招商局负责招商考核工作的组织，对各部门的审核情况进行复核和汇总。
书面审核时，招引单位可到考核办对有关情况进行说明和补充。
第十四条 现场认定。市考核办可组织有关部门对相关项目进行现场考察和认定。现场认定采取听取汇报、审查证明材料原件、查看有关帐目和凭证、查验实物等方式进行。
第十五条 对未按要求提报证明材料的项目不予考核和认定。市考核办应将初步考核认定结果通知招引单位。招引单位认为考核认定初步结果与实际情况不符的，可于接到通知后2日内向市考核办书面申请复核。市考核办在收到复核申请书后应对该项目重新进行认定。
第十六条 招商引资最终考核认定结果，以市委、市政府文件通报并在新闻媒体上予以公布。

第五章 附 则

第十七条 各目标责任制部门和单位要实事求是地提报招商引资情况和证明材料。对弄虚作假的，不予计算招商引资任务，并予以通报批评。
第十八条 外来投资者要积极予以协助，为招商引资考核认定提供有关资料和方便条件。
第十九条 会计师事务所等有关机构要确保出具的验资报告、资产评估报告的公正、客观、真实。如发现评估价值与资产实际价值有明显差距，考核委将会同财政、审计部门对该机构进行处罚，并按差额的百分之二百扣减项目上报部门的招商引资额。
第二十条 招商引资考核认定人员要严格把关，认真负责，确保认定真实可靠、奖惩公平有据。对徇私舞弊者，一经发现，严肃处理。
第二十一条 本办法由市招商引资考核认定委员会负责解释。
第二十二条 本办法自2002年1月1日起执行。