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谈人身保险业务中定点医院管理行为的性质----兼谈限制竞争行为/刘洋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 18:16:44  浏览:9595   来源:法律资料网
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谈人身保险业务中定点医院管理行为的性质
-----兼谈限制竞争行为

辽宁六合律师事务所律师 刘洋飞


一、人身保险业务的性质要求保险公司必须进行定点医院管理。
在人身保险业务中为什么实行定点医院管理?这要从人身保险业务的性质谈起。
人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同,被保险人因意外事故、意外灾害、疾病、衰老等原因导致死亡、残疾或丧失劳动能力等情况下,保险人按照约定给付保险金的合同。人身保险合同是给付性合同,一旦出现保险事故,必然提起理赔程序。
保险业属于金融业,与其他金融业一样,受国家监管。“金融是现代经济的核心,金融安全是国民经济安全运行的重要保障”(最高人民法院副院长李国光《在全国民事审判工作会议上的讲话》2000年10月28日),所以防范金融风险,是关系到国计民生的大问题。
在保险经营中,如何能够防范金融风险,这是保险业一直在研究的课题。建立完整的风险防范机制,非常重要。
在人身保险经营中,保险标的是每个人的人身健康与生命,所以,他面对的是千百万的个人,当保险事故发生时,依据《保险法》第23条的规定,保险公司应当对损失进行核定。如何能依法准确“核定”这是致关重要的。
因为,保险公司要审查是否存在以下情形:
1《保险法》第27条规定,被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,
投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,
保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,
2、《保险法》第64条规定,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的。
受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的,或者故意杀害被保险人未遂的,
3、第65条规定,被保险人自杀的,
4、第66条规定,被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的,
凡是具备以上情形的不属于保险责任,保险公司不给赔偿。
由以上几点可知,“核定”这是多么艰巨的工作!如果没有完善的制度是不能实现的。如果在核定环节管理不善必然造成重大损失,承担不可预测的金融风险。
保险的目的,就是为了最大限度的得到理赔。得到最大限度的理赔款,就成为投保人追求的经济利益。为追求这一经济利益,人们可能采取非法手段来骗取或多取得经济利益,诸如《保险法》列举的情形,被保险人还有的采取犯罪行为,来实施保险诈骗行为。
如何能够预防违法犯罪,减少这种金融风险呢?建立健全完善的管理制度非常重要。定点医院的建立,就是基于此目的产生的。
人身保险理赔管理与国家基本医疗保险项目的管理目的是相同的。社会保险根据国家规定“由定点医疗机构为参保人员提供定点医疗服务范围内的诊疗项目”,目的就是防范风险。保险公司定点医院管理的目的,中国平安保险股份有限公司《定点医院管理办法》(讨论稿)中阐述的很明确:“定点医院管理是寿险风险管理体系的重要内容之一。它主要通过定点医院的设置与评估、健康保险客户住院期间的风险管理、医院关系的维护、双向信息反馈、医院基本数据的分析、商业健康保险的宣教等等来实施管理”。所以,定点医院的管理是保险公司防范风险的一个切实可行,并切,具有良好收效的措施之一。

二、定点医院管理行为,不构成限制竞争行为。
1、首先要明确不正当竞争的概念和构成要件
不正当竞争的概念。
不正当竞争行为泛指在商业活动中,各种与诚实信用的商业道德相悖,并为法律法规所禁止的行为。
不正当竞争行为,依据《反不正当竞争法》的规定,分为不正当行为和限制竞争行为两种。在限制竞争行为中,又包括公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为和政府及其所属部门限制竞争行为。
所谓限制竞争行为,是指妨碍甚至完全阻止或排除市场主体进行竞争的行为。
不正当竞争行为的构成要件。
任何违法行为 ,均包括主客观两方的构成要件,
首先,是主观要件,既违法行为人必须是明知自己的行为与诚实信用的商业道德相悖,但是,为了最大限度的追求利润而滥用自身的经济优势或采取违法手段,破坏公平竞争的原则,来排挤竞争对手,提高自己的市场份额。所以,其主观目的性很强。
第二,是客观要件,即违法行为人必须具有违反法律、法规所禁止的行为。
第三,违法行为与损害结果之间存在因果关系。
以上三个要件缺一不可。
2、定点医院管理行为,不构成限制竞争行为。
通过以上分析可知,定点医院建立的目的是防范金融风险。
保险公司定点医院管理,是选择服务精良、非盈利的医疗单位,通过签定服务合同来确定双方的权利义务。保险公司是定点医院的服务对象,医院除诊疗被保险人外,还有相当的工作由医院对保险公司提供服务,例如:在保险公司核保时提供诊疗档案,接受保险公司的调查,配合保险公司做好其他核赔工作等等,由此保证核赔质量。
如果不限定诊疗单位,必然造成如下混乱。
被保险人可以到乡村、街道诊所诊疗,也可到县级有保健性、盈利性的医疗机构诊疗,他可以到任何地方、任何性质、任何档次的医疗机构诊疗,只要是医机构。
这样做会给保险公司带来什么呢?经营成本的无限扩大,经营风险的不可控制。必然造成金融风险损失。
定点医院管理从另一方面是限定保险人接受指定医院的服务,但是,这种限定是必要的。他与限定购买指定通用产品不同,通用产品是实物,仅仅针对购买人;而医院的服务,除此之外,还有对保险公司的服务,这种服务是双重服务。而主要的是对保险公司的服务,他有效的防范了金融风险的发生。
综上所述,在人身保险业务经营中,定点医院管理是必须的,是《保险法》规定的“核定”理赔制度所必须,是防范金融风险、预防违法犯罪所必须,是保险经营所必须。保险公司定点医院管理行为不是为了限制其他经营者,而是为了避免金融风险。所以,无论在客观还是主观上,均不构成限制竞争。

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软件侵权赔偿

软件是一个非常综合性的东西,可以适用多种方式进行保护,软件侵权一般讲的是软件著作权侵权,这里只讲软件著作权侵权赔偿的计算。

(一)一则实际案例
××公司为北京市著名的专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的装修公司,2002年,北京市版权局先后两次发现××公司未经许可使用了美国Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0,3ds Max 4.0,3ds Max 5.0,AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000,向该公司发出警告。之后,北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下,分三路对××公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。2003年,北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将××公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为,并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉,赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元,赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。

(二)软件侵权赔偿的法律规定
《软件保护条例》第二十五条:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。” 《著作权法》第四十八条:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”

从以上规定来看,我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式:1、被侵权人因侵权遭受的损失,2、侵权人因侵权获得的收益,3、法定赔偿。计算具体计算也和商标、专利相似,最高法院同样有在司法解释中有更为明确的计算方式。

关于被侵权人因侵权遭受的损失,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条:“权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式:侵权复制品销售量×单位利润,在实践中比较好适用,实际上在实践中还有更好计算的方式。软件侵权一般最终用户侵权的情形比较多见,从较早以前微软起诉亚都,到后来××装饰公司被国外软件公司起诉,这些案件都是最终用户侵权,最终用户侵权赔偿是很好计算的,侵权人使用了多少个侵权软件,就使被侵权人少卖了几个正版软件,那样被侵权人因为侵权遭受的损失非常好计算,正版软件的市场价格是固定的,软件开发完成后,其复制制作成本几乎为零,所以只要证明侵权人使用了多少个盗版软件就可以了,在××装饰公司的侵权案件中,判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高,所以赔偿的数额比较大。


关于法定赔偿,解释第二十五条:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做一些限制,法官在行使自由裁量权的时候,应当参照一些情节综合确定。

关于合理开支,解释第二十六条:“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和商标侵权赔偿的相关规定一样,软件侵权也明确规定律师费也可以作为合理开支。上述案例中法院判决××公司赔偿合理费用32250万多元。

关于连续侵权问题,解释第二十八条:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。” 我们可以看到这个规定和商标、专利的相关规定是一样的,所以如果知道有人在侵权最好是在两年内就起诉,免得过了诉讼时效的部门不能追究了。

(三)司法实践中的赔偿计算方法
软件侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算和其他知识产权侵权赔偿一样,由于侵权人因侵权获得的收益,或者被侵权人因为侵权造成的损失,在实践中是很难计算的,所以很难设想有一个固定的模式、固定的计算方法,简单得就像套用数学数表。在司法审判实践中还一些方式介绍给大家。
1、软件侵权直接损失的确定方法
1)可得利润损失法。以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。
其计算公式为:损失额=软件的单位平均利润×(月标准销售量×侵权时间(月数)-在被侵权期间的实际销售量)。使用这种方法计算要注意以下几个问题:
(1)月标准销售量的确定。如果软件投放市场后销售情况较好,呈上升趋势,则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。如果软件投放市场后,销售量不具上升趋势,而是上下波动,则可取其被侵权的月平均销售量。
(2)侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键,但由于各种因素的影响,很难确定。如果可以查明盗版上市时间,以该时间为准;如不能确定盗版上市时间,在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下,可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。
(3)软件的单位平均利润应是净利润,而不是毛利润。
这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失,且适用范围广,可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。当市场变化较大时,不宜采用这种方法。

2、侵权获利法。以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。
一个管理较好的企业对其产品的生产销售情况一般都是有详细的账目可查的,查明侵权人因侵权所得相对要容易一些。
具体计算方法是:侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。
如果侵权人采取比被侵权软件低的价格销售侵权产品,应以被侵权软件的销售价来计算侵权人所得。如侵权人以低价销售的,应以被侵权软件的销售价来计算,否则,不利于补偿被侵权人的损失;如果侵权人能证明其所得的成本或者必要费有的,予以扣除;不能证明或者成本太小的,以侵权所得之全部收入为其所得利润。

3、经济生命周期法
经济生命周期法就是以软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。在审理这类案件时,有些权利人就以这种方法计算的损失额作为其诉讼请求。
一般一个成熟的软件投放市场后,大致要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。在销售量上表现为,投放市场后销售量逐渐上升,到达一定高度后又慢慢下降。这就是一个经济生命周期。不同的软件有不同的生命周期,但有一个大致的范围,一般为3-5年。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn。


本溪市测绘管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市人民政府令第39号


  《本溪市测绘管理办法》,业经1996年9月2日本溪市人民政府第111次常务会议通过,现予发布施行。

                      1997年1月24日

              本溪市测绘管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强测绘管理,促进测绘事业为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国测绘法》和《辽宁省测绘管理条例》,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 在我市行政区域内从事测绘活动和使用测绘成果的单位和个人,必须遵守本办法。


  第三条 市土地规划管理局是我市测绘行政主管部门。
  本溪、桓仁满族自治县的测绘管理工作由本自治县测绘行政主管部门负责,在业务上受市测绘行政主管部门指导。


  第四条 市、自治县测绘行政主管部门有权依法对在本行政区域内从事测绘活动的单位和个人进行监督检查。测绘管理人员进行检查时,必须持省测绘管理部门核发的证件,并为被检查单位和个人保守秘密。被检查单位和个人应当提供有关资料和设备。
  对违反测绘法律、法规从事测绘活动的行为,任何单位和个人都有权检举和控告。

第二章 测绘规划及其实施





  第五条 全市测绘事业发展规划和基础测绘及其他重大测绘项目规划,由市测绘行政主管部门负责组织编制,经市人民政府批准,报省测绘管理部门备案后,组织实施。
  本溪、桓仁满族自治县的测绘规划由自治县测绘行政主管部门负责组织编制,经市测绘行政主管部门审核,报市人民政府批准。


  第六条 市有关部门根据全市的测绘规划,制定本部门的专业测绘规划、计划,报市测绘行政主管部门备案后组织实施。


  第七条 测绘项目实行分级管理。
  市测绘行政主管部门管理范围:
  (一)等级在5″以上、面积在2平方公里以上100平方公里以下的平面控制测量,以及水准测量路线长度在5公里以上100公里以下、等级在四等以上的高程控制测量;
  (二)比例尺为1/500、1/1000、1/2000,图纸在1幅(50cm×50cm)以上省管限额以下;比例尺为1/5000、1/10000,面积在5平方公里以上省管限额以下的地形测量(带状图按累计面积计算);
  (三)面积在1万(含1万)平方米以上省管限额以下的地籍测绘与房产测绘;
  (四)竣工测量。面积在1万平方米以上的各种比例尺地形测量(带状图按累计面积计算);主要道路及两侧各15米范围以内的管道、线路测量;街坊、庭院内长度100米以上的各种管线测量;
  (五)主要道路及两侧建筑物、重点工程、小区建设的验线测量;
  (六)投资500万元以上的工程建设测绘项目;
  (七)市以上重点测绘项目;
  (八)市内行政区域界线测绘;
  (九)外省、市测绘单位在我市行政区域内从事的测绘项目。
  前款所列范围以外,在自治县行政区域内的测绘项目由自治县测绘行政主管部门管理,在市区内的测绘项目由有关专业部门管理,市测绘行政主管部门负责监督。市测绘行政主管部门可以委托自治县测绘行政主管部门管理其职责范围外本行政区域内的其它测绘项目。


  第八条 凡在我市从事测绘活动的单位或个人须使用国家统一的平面坐标系统和高程系统。
  自治县、建制镇行政区域内建立独立平面坐标系统,必须经市测绘行政主管部门初审、省测绘管理部门审核,报省人民政府批准。国家和省管范围外的区域建立独立平面坐标系统,由市测绘行政主管部门审批。


  第九条 测绘管理部门应加强测绘统计工作,依据统计法律、法规有关规定组织测绘统计活动。
  各有关部门和测绘单位,必须将年度测绘工作统计报表报市测绘行政主管部门,市测绘行政主管部门汇总后报省测绘管理部门。

第三章 测绘资格认证和测绘项目登记





  第十条 凡从事基础测绘、地籍测绘与房测绘、市以上重点测绘项目和跨系统测绘活动的单位和个人,必须向市测绘行政主管部门提出测绘资格认证申请,由市测绘行政主管部门初审合格后,报省测绘管理部门核发《测绘资格证书》。申请《测绘资格证书》的单位,应是法人单位或独立建制单位。
  持证单位和个人涂改、转借《测绘资格证书》或二年内未承担测绘任务,由发证机关收回《测绘资格证书》。


  第十一条 凡在我市行政区域内从事测绘活动的外省、市测绘单位,必须持有所在省、自治区、直辖市测绘管理部门核发的《测绘资格证书》。
  从事本系统内测绘活动的测绘单位,应持国务院有关部门发放的测绘资格证明副本或复印件到市测绘行政主管部门备案。


  第十二条 凡从事测绘活动的单位和个人,必须按照《测绘资格证书》规定的测绘业务范围进行测绘,并按规定标准收费。
  凡从事测绘活动的人员,必须持有《测绘工作证》。


  第十三条 承担测绘项目的单位和个人,施测前必须持《测绘资格证书》、《经济合同书》和《技术设计书》等有关文件资料到测绘行政主管部门办理测绘项目登记手续,经批准后方可施测。任何测绘单位和个人不得瞒报测绘项目性质和工程量。
  测绘行政主管部门应在受理测绘项目登记申请后7日内作出是否准予登记的决定。
  测绘项目需进行招、投标的,按有关规定执行。


  第十四条 凡从事测绘活动的单位和个人,必须使用经技术监督部门检定合格的测量仪器,常用仪器按照有关规定检测。


  第十五条 测绘单位名称、人员及仪器设备变动,应及时申报市测绘行政主管部门重新进行资格审查认证。
  市测绘行政主管部门对我市测绘单位的测绘资格实行年审制度。

第四章 测绘成果和地图编制出版管理





  第十六条 单位和个人完成的测绘成果,必须按照测绘项目分级管理规定向测绘行政主管部门汇交成果目录和副本、技术总结报告、验收报告。
  政府组织抗震、抢险、救灾或进行公益事业建设需用测绘成果时,各权属单位应无偿提供。


  第十七条 测绘成果的权属单位可以按照有关规定向使用单位有偿提供测绘成果。


  第十八条 测绘行政主管部门对测绘成果质量实施监督。
  市测绘行政主管部门管理范围内的测绘成果,经市测绘产品质量监督检验站检验合格,加盖质量检验章后方可使用。测绘产品质量监督检验站按规定收取检查验收费。对非经营性测绘项目,免收检查验收费。测绘行政主管部门应随时抽检各测绘单位的测绘成果质量情况。


  第十九条 测绘行政主管部门负责本行政区域内测绘成果接收、整理、保管、提供和监督使用,并协助保密部门对测绘成果进行保密检查。


  第二十条 凡编制本市行政区域内的各类地图,须经市测绘行政主管部门批准。凡出版各类地图,应经市测绘行政主管部门同意后,到新闻出版部门办理审批手续。

第五章 测量标志管理





  第二十一条 建造永久性测量标志的单位应对测量标志设立明显标记,并及时将委托保管资料和点之记报送测绘行政主管部门备案。


  第二十二条 市、自治县测绘行政主管部门负责组织有关单位和个人,管理和保护本行政区域内的测量标志。
  乡、镇行政区域内的测量标志,按国家和省有关规定由乡、镇人民政府负责保护和管理。


  第二十三条 保管测量标志的单位和个人,应经常检查测量标志完好情况,制止损毁测量标志行为,并定期向市、自治县测绘行政主管部门报告保管情况。
  测量标志权属单位应经常对本部门的测量标志进行检查、维修。


  第二十四条 任何单位和个人不得从事下列损坏或危及测量标志安全及其使用效能的行为:
  (一)擅自移动、拆卸、损毁测量标志。
  (二)在测量标志用地内烧荒、耕作或侵占标志用地。
  (三)距测量标志护沟或围栏外5米范围内挖沙和取土。
  (四)距测量标志50米范围内放炮采石;120米范围内架设高压电线;1000米范围内打猎、打靶。
  (五)在测量标志的觇标架上附挂电线和通讯线,设观望台、搭帐篷和拴牲畜。
  (六)在测量标志的用地范围内建造建筑物。
  (七)震动地下测量标志的标石。
  (八)在标志用地范围外栽树、建造构筑物影响测量标志通视。


  第二十五条 永久性测量标志不准擅自拆迁,确因工程建设等需要必须拆迁的,由建设单位或个人向市测绘行政主管部门提出申请,经审查同意并报省测绘管理部门批准后,在市测绘行政主管部门监督下执行拆迁。
  经批准拆迁测量标志或使测量标志失去使用效能的单位和个人,必须按照国家、省、市有关规定,向管理测量标志的单位支付迁建标志费用。


  第二十六条 测绘人员使用永久性测量标志,必须向保管人员出示测绘工作证件,并保证测量标志的完好。


  第二十七条 使用测量标志,须向测绘行政主管部门缴纳测量标志维护费。维护费的缴纳标准和使用办法按省有关规定执行。

第六章 奖励与处罚





  第二十八条 对执行《中华人民共和国测绘法》、《辽宁省测绘管理条例》和本办法及在测绘工作和有关的科学技术研究方面做出显著成绩的单位和个人,市、自治县人民政府及测绘行政主管部门可给予表彰或奖励。


  第二十九条 对违反本办法的单位和个人,由市、自治县测绘行政主管部门按照有关法律、法规的规定实施处罚。


  第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


  第三十一条 测绘管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则




  第三十二条 本办法由市土地规划管理局负责解释。


  第三十三条 本办法自发布之日起施行。


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