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共犯过限的司法认定
赵丰琳　史宝伦

　　所谓共犯过限，又称实行过限，是指共同犯罪中实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为。共犯过限具有以下特征：首先，它是一种已经发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当中；第三，这种行为是由实施犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四，这种行为超出了共同谋议范围。可见，共犯过限是伴随共同犯罪而发生的，同时又与共同犯罪有着本质差异，这种差异直接体现为刑事责任承担者的范围的特殊性上。由于共犯过限是由实行犯在实施共同犯罪过程中实施的超出共同谋议范围的行为，其他共犯对这种行为在主观上没有罪过，因此，过限行为的刑事责任只能由该实行犯承担，而其他共犯只承担谋议之罪的刑事责任。值得注意的是，并不是所有与共同犯罪相伴发生的行为都是共犯过限，那种忽略共犯过限的界限，不加分析地将实践中出现的与共同犯罪相伴发生、与共同谋议之罪有着某种差异的行为一概认定为共犯过限的作法是错误的，它会导致刑事责任的错误认定，危害极大。因为如果我们从主观、客观两方面对这种行为进行认真分析，不难发现以下情形：
　　其一，这种行为虽然是由某一个或某几个实行犯实施而其他实行犯并不明知(这种“明知”包括事后认可)，但该行为并不违背实行犯以外其他共犯如组织犯、教唆犯等的主观意志；其二，这种行为虽然与共同谋议之罪有所差异但并不都是超出共同谋议范围的行为，例如，当共同谋议内容不太明确时这种行为是否属于共犯过限就特别需要仔细推敲。上列情况下我们不能断然否定实行犯以外其他共犯对这种行为的主观罪过。可见，并不是与共同谋议之罪相伴发生所有行为都是共犯过限，那种简单地将这种行为都排除在共同谋议范围之外，进而一概否认其他共犯刑事责任的做法是错误的。只有针对具体情况进行认真分析，找出这种行为与各共犯之间、与共同谋议内容之间的内在关系，才能得出正确结论，做出正确处理。
　　我国刑法没有对共犯过限及其刑事责任做出明文规定，但刑法关于犯罪、共同犯罪、刑事责任等的有关规定为我们研究、解决这个问题提供了法律依据；同时，我国刑法理论关于犯罪构成的主观要件、客观要件特别是主观罪过与刑事处罚之间关系的理论为我们提供了理论依据。同一般刑事犯罪一样，共同犯罪中各共犯对一种行为刑事责任的承担同样要以其主观上的认识因素和意志因素为前提，如果我们有主观上对这种行为是明知的而且积极追求或放任这种行为的发生，那么他们对这种行为应该承担刑事责任。在实行犯实行的行为超出共同谋议范围的情况下，以及在这种行为是否属于超出共同谋议范围比较难以确定的情况下，对于其他共犯而言，应以该行为是否违背其他共犯主观意志为标准来确定是否属于共犯过限。对于那些不违背其主观意志的共犯，这种行为不属于共犯过限，他们应当同该实行犯一起对这种行为承担刑事责任。因此，在上述情况下，对各共犯的主观意志逐一进行认真分析，确定其主观状态，是认定共犯过限与否的根本途径。
　　由于共犯的主观意志一般是通过共同谋议的内容体现出来的，同时，共犯在共同犯罪中身份、地位不同会导致其主观意志对整个共同犯罪所产生的影响不同，所以，对共犯主观意志的分析，应从共同谋议的内容以及共犯在共同犯罪中的身份、地位两方面入手，二者不可偏废其一。
　　首先，要考察共同谋议的内容的明确性。如果共同谋议明确地以某种犯罪为内容，而且对犯罪的具体目标、对象、程度等都有比较明确的意思表示，那么，凡发生了超出共同谋议范围的情况，例如实施了与共同谋议性质不同的行为、实施了超出共同谋议危害范围的行为、实施了超出共同谋议危害程度的行为等都属于共犯过限，其刑事责任只能由该实行犯独自承担；但如果共同谋议内容并不明确具体，而是很概括，在实施过程中一般体现为见机行事、随机应变等，实行犯的行为只要不是明显超出共同谋议范围，都应视为整个共同犯罪行为的一部分，不存在共犯过限问题，按照一般共同犯罪的处罚原则进行处罚即可。
　　其次，在上述基础上还要进一步考察各共犯在共同犯罪中的身份、地位以及他们在共同犯罪中的具体表现。
一、对于共同实行犯
　　实行犯是共同犯罪具体行为实施者，他们有着共同的犯罪意图，并且通过各自的行为将犯罪意图付诸实现。实行犯在主观故意上的特点之一就是他们对自己及其他共犯的行为及其社会危害性的认识的联系性，这是确定实行犯刑事责任的主观要件。在共同犯罪中出现实行犯实施了超出共同谋议范围的其他行为时，要注意以下几种情况：
　　第一，如果其他实行犯自始至终不知道，说明其在主观上对这种行为没有罪过，则该行为属于共犯过限，其刑事责任由该实行犯独自承担，其他共犯只对共同谋议之罪承担刑事责任；
　　第二，如果其他实行犯当时在场，其在客观上表现为作为——即积极参与或予以协助，或不作为——即不予制止、袖手旁观，从而对实行犯产生精神支持或鼓励，对被害人形成心理压力或恐惧，说明其在主观上对这种行为处于积极追求或放任的状态，这种行为属于临时起意的共同犯罪，不属于共犯过限，凡参与实施的实行犯都应承担刑事责任1；
　　第三，如果其他实行犯当时不在场，但事后对这种行为予以认可，如大加称赞、参与分赃等，说明这种行为并不违背他们的主观意志，不属于共犯过限，应与该实行犯一起承担责任。
二、对于组织犯
　　组织犯在犯罪集团或其他共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，他们是共同犯罪故意的肇事者、行为的策划者，是共同犯罪的核心，对整个共同犯罪活动起着支配、制约作用。我国刑法第26条第三款、第四款规定了对组织犯的一般处罚原则，即“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”、“对第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”
　　首先，由于比较明确的分工是这种共同犯罪的特点，组织犯有时并不具有实行犯的身份，因此，是否亲自实施犯罪不是确定共犯过限的标准，只要实行犯实施的行为是由组织犯所组织、策划的，这种行为就是组织犯主观意志的体现，他们对这种行为应承担刑事责任。
　　第二，由于比较明确的目的、比较周密的计划是集团犯罪的特点，犯罪集团的犯罪活动一般具有较明确的内容指向，而这些都是集团犯罪的首要分子(组织犯)决定的，因此，只要实行犯实施的行为是首要分子制定、组织的犯罪计划的组成部分，是为实现整个犯罪计划所必须的，不论行为的性质、危害的范围及程度，都不违背首要分子的主观意志，首要分子都应承担刑事责任，一般不宜从中划定共犯过限；只有在首要分子对所组织的犯罪行为有很明确的要求，特别是有明令禁止性要求的情况下，如果实行犯的行为明显违背这种要求时才构成共犯过限，其刑事责任由实行犯独自承担，首要分子对此不承担刑事责任。
　　第三，对于不具备上述特点的其他共同犯罪要特别注意在共同谋议的内容不太明确时共犯过限的认定。在这种情况下如果实行犯的行为不是明显超出共同谋议的内容、范围，不是明显违背组织犯的主观意志以及当组织犯对实行犯实行的超出共同谋议范围的行为事后予以认可时都不属于共犯过限，组织犯应与实行犯共同承担刑事责任。
三、对于教唆犯
　　教唆犯是共同犯罪中犯罪意图的制造者、灌输者，同时他们不直接实施犯罪而是假他人之手实现其犯罪意图，在共同犯罪中扮演幕后策划者的角色。我国刑法第29条第一款规定了对教唆犯一般处罚原则，即“教唆他人犯罪的，应按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”教唆犯在共同犯罪中的作用与教唆内容密不可分，其犯罪意图又是通过教唆内容具体体现出来的。因此，教唆内容的研究是对这类共同犯罪进行研究的关结点。
　　在教唆犯比较明确地以某种犯罪为内容进行教唆时，如果被教唆人实施了教唆内容以外的其他性质的行为，这种行为即超出教唆范围，教唆犯对此没有主观故意，属于共犯过限，其刑事责任由被教唆人独自承担；如果被教唆人只是实施了教唆之罪，还要区分两种情况：
　　第一，在教唆犯只是概括地以某种犯罪为教唆内容，对犯罪的具体目标、程度等没有明确的意思表示时，只要被教唆人实施了该犯罪行为，不论其范围大小、程度轻重，都不违背教唆犯的主观意志，不属于共犯过限，其刑事责任由教唆犯与被教唆人共同承担。
　　第二，在教唆犯以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪的具体目标、程度等都有比较明确的意思表示时，如果被教唆人的行为超出教唆范围，即与教唆犯的意思表示不一致，属于共犯过限，教唆犯对这种行为没有主观故意，其刑事责任由被教唆人独自承担，教唆犯只对属于其教唆范围内的行为承担刑事责任。
　　在教唆犯的教唆内容不太明确或毫不明确时，即概然性教唆情况下，只要由于教唆犯的教唆使被教唆人产生了犯意并予以实施，则不违背教唆犯主观意志，都应视为教唆犯教唆的结果，不属于共犯过限，其刑事责任由教唆犯与被教唆人共同承担2。
四、对于帮助犯
　　帮助犯是在共同犯罪中起辅助作用的从犯，他们没有直接参加犯罪的实施，但为实行犯的行为创造便利条件。由于帮助犯是在其他共犯的犯意已经产生之后而为其他共犯实现这种犯意提供物质上或精神上的帮助，如提供犯罪工具、犯罪信息等，因此，帮助犯对其他共犯提供帮助时，在主观上对被帮助人的犯罪意图及其本人的帮助后果是明知的，这就决定了帮助犯的行为是有明确指向的。所以，在共同犯罪中如果实行犯实施了帮助犯意图以外的其他性质的犯罪，或实施了超出帮助犯所意图侵害的对象、危害的程序的犯罪，则违背帮助犯的主观意志，属于共犯过限，其刑事责任只能由实行犯承担，而不论实行犯是否利用了帮助犯提供的帮助3。
　　综上所述，在司法实践中，只有从不同角度认真分析各共犯对共同犯罪中有关行为的主观意志状态，才能正确认定共犯过限及相应的刑事责任，做到罚当其罪、不枉不纵，保证司法公正。
　　
　　注：
　　1参见陈兴良《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年6月版，第503—504页。
　　2参见吴振兴《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第183—184页。
　　3参见陈兴良《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社，第1996年版，第766页、第781—782页。
　　(作者单位：辽宁省大连经济技术开发区人民检察院)
　

关键词: 职场性骚扰 敌意环境型性骚扰 交换型性骚扰 替代责任 自己责任
内容提要: 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径:侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者保护的法定义务，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。


随着职场性骚扰案的日渐增多，职场性骚扰责任承担问题正在被越来越多的学者关注，其中燕山大学曹艳春教授对此问题的研究较具广度性与深度性。曹教授在考察欧美主要国家关于职场性骚扰民事责任承担规定基础上，先后在学术期刊上发表了近十篇关于职场性骚扰雇主责任的学术论文（注：相关观点参见曹艳春:《论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第1期;曹艳春，刘秀芬:《解读职场性骚扰》，载《河北科技师范学院学报》，2008年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰雇主责任归责原则研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》，2008年第4期;曹艳春:《职场性骚扰雇主责任的法经济学分析》，载《当代法学》，2008年第5期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰案件的证明责任——兼从推定角度谈举证责任承担》，载《法学杂志》，2009年第6期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰类型研究》，载《学习论坛》，2009年第4期;曹艳春，刘秀芬:《职场性骚扰的共同侵权责任形态研究》，载《政治与法律》，2010年第1期;刘秀芬:《职场性骚扰诉讼中的证明责任研究》，燕山大学2009年硕士毕业论文(一方面该文章指导教师为曹艳春教授，另一方面由于曹教授与该作者合作发表诸多文章，故而笔者将该文作为曹教授观点的一部分)。），出版了专著《雇主替代责任研究》，论证职场性骚扰情况下雇主承担替代责任的合理性（该观点参见曹艳春:《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第232－266页。）。曹教授对职场性骚扰问题的关注与研究，对后续学者研究职场性骚扰责任的承担、关注职场雇员劳动者权益、性别歧视等问题具有启发性作用。笔者赞同曹教授有关对雇员弱势群体重点保护的思想，但就曹教授主张的职场性骚扰雇主替代责任的观点提出疑议，认为职场性骚扰侵权作为一种具有较强人身属性的侵权行为不适用雇主替代责任，应该由侵权行为人承担自己责任，故此，对曹教授的职场性骚扰雇主替代责任观点进行商榷，以期为未来我国有关规制职场性骚扰立法提供思路并对司法审判提供学理化指导。

一、雇主替代责任的一般法理

判定职场性骚扰雇主是否承担替代责任首先要清楚替代责任的内涵。责任人承担侵权责任的种类包括两种，对自己行为的责任和对他人行为的责任，对他人行为后果承担的责任在侵权法中被称为替代责任。替代责任的实质就是当行为人同第三人之间存在某种特殊关系时，行为人对第三人造成的对他人侵权行为后果承担责任，与传统的自己对自己行为后果负责的自己责任不同，在替代责任中，侵权行为主体与责任主体相分离，由与侵权行为人有特殊关系的主体对侵权行为人造成的损害后果承担责任，故而称之为替代责任。“所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。”［1］一般认为，构成替代责任需具备以下几个要件，侵权行为人与责任承担人不是同一人，如果责任承担人承担的责任是对自己过错行为(作为或不作为)承担的责任，则不属于替代责任;侵权行为人与第三人之间存在特殊关系，替代责任人仅对其有特殊控制、监督关系的主体的侵权行为承担责任，对与其没有特殊关系或不能进行控制监督的人的侵权行为不承担责任;责任人对侵权行为人具有控制义务;行为人的侵权行为造成损害后果，应该对受害人的损害进行赔偿。

在民事责任领域，以行为人对自己行为后果承担责任为一般情况，在法律有特殊规定的情况下，与侵权行为人有特定关系的人承担替代责任。法律规定替代责任的法理基础一方面在于，在特殊情况下，侵权行为人由于种种原因可能不具有赔偿能力或赔偿能力较弱，此时由侵权人承担赔偿责任不能够填补受害人的损失，为了保护受害人利益，法律规定由与侵权行为人有某种关系的第三人承担赔偿责任。另一方面，侵权行为人与替代责任人之间存在特殊关系，侵权人的行为是为替代责任人谋取利益，让其承担替代责任符合利益风险一致原理。第三人承担替代赔偿责任不在于其违反侵权法上的义务，而是因为其与侵权行为人存在特殊关系。在替代责任中，由于责任人是对他人行为后果承担责任，故而在适用替代责任时，不考虑责任承担人的主观过错，无论其有没有过错，只要其负有监督照顾义务的人造成他人损害且无能力赔偿，责任人就得承担赔偿责任。所以，替代责任人承担的是一种无过错责任，是一种对他人侵权行为后果承担的责任，故而称之为“替代”。

雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了船主、客店主人或马厩主人对于其雇用的人给旅客、顾客造成的损害，负赔偿责任。我国《侵权责任法》规定了两种典型的替代责任，监护人责任和雇主责任。《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由上述《侵权责任法》的规定可知，用人单位或雇主对其工作人员执行工作任务造成他人损害后果承担的赔偿责任属于替代责任，凡是用人单位工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位就要对其侵权行为造成的后果承担赔偿责任。雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成条件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任，应该由侵权行为人自己承担责任。在判定侵权人行为是否为执行职务行为主要有以下标准:雇员是否按照雇主的意思执行职务;雇员的行为尽管不是按照雇主的意思行事，但如果其行为是为雇主谋取利益的也可认定为执行职务的行为;雇员行为具有执行职务行为的外在表征。因此，如果能够判定雇员的行为不属于执行职务的行为，则雇主不应该承担替代责任。那么，雇主替代责任的规定能否适用于职场性骚扰中，雇主应否对发生在工作场所的性骚扰行为承担替代性赔偿责任呢?或者说雇员实施的职场性骚扰行为属不属于执行职务的行为呢?阐释这些问题，需要明确职场性骚扰行为的内涵并对其责任性质做出分析。

二、职场性骚扰雇主替代责任主要观点

顾名思义，职场性骚扰指的是发生在工作场所的性骚扰行为。“职场性骚扰是发生于工作场合的或与工作有关的，加害人对受害人实施的、以侵犯对方人格权为目的的、基于性或性别的行为，该行为会对受害人的工作造成实质损害，或者使受害人的工作环境变得充满敌意性、胁迫性、侵犯性。”［2］依据不同的标准，职场性骚扰行为可以有不同的分类。在美国，依据被害人丧失雇佣机会的有形还是无形，将骚扰行为分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。曹教授同意这种划分方式，但不同意以受害人丧失雇佣机会的有形还是无形作为划分标准，她认为应该根据骚扰行为实施的主体是否为管理者以及骚扰行为的方式是否为交换做出划分［3］。“交换型性骚扰是指单位的管理者(或其他有权者)对雇员(通常是女性)要求性施惠(sexual favors)，以作为维系正常雇佣关系的条件。”［3］认定性骚扰行为是否为交换型性骚扰，主要有两个依据:一是管理者通过交换的方式实施了性骚扰行为;二是该行为造成了有形雇佣行为，导致雇员在“雇佣地位上的重大的改变”，包括:雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派等［4］。根据美国联邦最高法院的认定，某些不当的性行为，即便与给予或拒绝经济利益没直接联系也可构成性骚扰行为，即“当该行为试图或已经不合理地影响到某个人的工作表现，并造成畏惧的、敌意的、侵犯的工作环境时”构成敌意环境型性骚扰。根据曹教授对性骚扰类型的划分，敌意环境型性骚扰是指在骚扰行为中骚扰主体没有通过“交换”的方式，实施骚扰的主体一般为普通雇员而非享有管理权的管理人员。交换型性骚扰是指具有管理职权的人通过与受害人进行利益引诱或威胁等交换方式实施的骚扰行为。

骚扰类型的不同，导致雇主责任承担的归责原则不同。敌意环境型性骚扰雇主承担责任的依据是雇主防范义务的违反，“这种类型的性骚扰雇主责任要求雇主尽积极的义务，采取一系列措施预防、减少、避免性骚扰，对已发生的性骚扰给予途径及程序上的救济。否则的话，就要对其不作为的义务承担法律上的责任。”［5］由于这种类型的性骚扰雇主替代责任是建立在雇主对防止性骚扰有过失的情况下才承担的责任，因此，认为在敌意环境型性骚扰中雇主承担过错性的替代责任［5］。在交换型性骚扰情况下，雇主承担严格责任的替代责任。其法理依据主要有:法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求［6］。

在对职场性骚扰受害人救济途径选择上，存在侵权法救济与劳动保障法救济两种路径，源于我国劳动保障法对劳动者保护的不足，多数学者提出了通过侵权法追究雇主责任保护受害人的想法，“因此，在侵权责任法中，对性骚扰的雇主责任加以规定，无疑是我们的明智选择。”［7］在侵权法领域，学者们出于保护受害人利益的考虑，提出了在职场性骚扰中适用替代责任，由雇主对雇员或第三人实施的

性骚扰行为承担替代责任。

三、职场性骚扰雇主替代责任辨析

依据侵权方式的不同，职场性骚扰分为敌意环境型性骚扰和交换型性骚扰两种。因此，为了行文方便，本文也按照这种分类方式分别就两种情况下发生的骚扰行为责任性质予以剖析。

(一)敌意环境型性骚扰中雇主责任性质

与交换型性骚扰相比，敌意环境型性骚扰中不存在直接交换行为，被害人并没有丧失有形雇佣机会。但由于雇员享有在一个清静、无骚扰的环境下工作的权利，因而一旦雇主对充满性骚扰的环境没有事先的预告、控制及事后没有建立相关的救济机制，雇主就应当为其违反建立安全工作环境的过失行为承担责任。雇主之所以承担责任是因为其违反了提供给雇员清静、无扰的工作环境，是对自己监管、保护义务的违反，雇主承担的责任是对自己过错行为承担的过失责任，因而属于自己责任，而非替代责任。在性骚扰案件审理中，如果雇主已采取措施试图去制止性骚扰的发生，或雇主建立了较为完善的解决性骚扰纠纷机制，法院通常不会判定雇主承担责任。敌意环境型性骚扰是由同事而非管理者实施的，雇主只在了解存在性骚扰而不采取救济措施情况下才承担性骚扰的责任。已经采取了预防性和救济性程序和政策的雇主们有权进行免责辩护［8］。

在敌意环境型性骚扰情况下，如果主张雇主承担替代责任可能发生大量的受害人损失得不到救济情形，因为敌意环境型性骚扰情况下很多“骚扰”行为并不构成侵权，或者确切地说没有达到承担赔偿责任的程度。既然行为人的行为不构成侵权，雇主当然不承担替代性赔偿责任。以美国Broderickv．Ruder案件为例，管理者雇员对实施性贿赂者给予的偏袒，会造成对其他雇员的不公平待遇，这在实践中被称做性徇私(sexual favoritism)。即若有人真的与上司有性的交换，而换得较好的工作待遇，对其他受雇者亦为一种不应有的骚扰［3］。上司与雇员发生的性交换行为成立交换型性骚扰，但交换行为的间接后果构成对第三人的性骚扰，或者确切地说构成劳动法上的歧视行为，此时成立敌意环境型性骚扰行为，但受害第三人如果主张受到了侵权法上的损害，认为交换型性骚扰的两个主体(交换型性骚扰中的加害人和受害人)的交换型性骚扰行为构成侵权就有些牵强，此时加害人与受害人都是骚扰主体，如果构成侵权的话，雇主替代谁承担责任?雇员还是受害人?另外，在现代社会中，随着人们交往的行为越来越密切，每个人都应该对他人的行为承担一定的容忍，构成侵权行为必须是对他人权益造成较为严重后果的行为，必须需要侵权法予以赔偿，否则，动辄适用侵权法进行救济则会妨碍人们的行为自由。根据侵权法的一般观点，对于法益及相对权的侵害只有在当事人故意以违背善良风俗的法律或故意违反保护他人的法律情况下才承担责任。“加害人因为故意或过失侵害绝对权的，主观归责要求有过错;加害人故意以背于善良风俗的方法侵害相对权和某些利益，主观要求是故意;加害人违反了保护他人的法律而侵害别人的利益(不包括相对权)，加害人不能证明有过错的，推定有过错。”［9］在职场中，发生敌意环境型性骚扰是因为雇主违反了劳动法上提供给雇员清静工作环境的义务，但并没有构成对具体行为人的侵权，不应该承担侵权责任。当然，是否承担其他法上的责任则需依据具体的法律进行认定。

总之，在敌意环境型性骚扰情况下，由于受害人并没有通过“交换”的方式丧失有形雇佣机会，很难说受害人遭受了侵权法上法益的损害(比如不针对特定人讲黄色笑话)，故而不能对性骚扰行为人提出侵权法上的救济。但在敌意环境型性骚扰中，受害人有权获得安全、清静工作环境的权利没有受到雇主的保护，因此被害人可以通过劳动法请求雇主承担过失赔偿责任，雇主承担的赔偿责任，属于对劳动保护法保护雇员工作环境法定义务违反承担的赔偿责任，是一种过错责任，属于雇主自己责任，应该通过劳动法予以解决。即使在敌意环境型性骚扰中，受害人受到损害的程度比较严重，受害人也只能针对具体侵权行为人提起诉讼，不能要求雇主对侵权行为人侵权行为后果承担赔偿责任，其中的法理笔者将在下文予以详细阐述。

(二)交换型性骚扰雇主责任性质

在敌意环境型性骚扰情况下，侵权行为人实施性骚扰行为没有通过交换行为，没有利用其享有的管理权，性骚扰行为的实施没有借助雇主赋予给雇员的管理权限，因而，雇主不应该对雇员的性骚扰行为承担替代责任。雇主如果承担责任的话，仅仅属于安全保障义务违反的责任，是雇主自己的责任。交换型性骚扰中，骚扰行为的实施往往借助了其手中的管理权，因而，曹教授及相关学者认为此种情况下的性骚扰由雇主承担替代责任具有其必然性与合理性。笔者认为，在交换型性骚扰中雇主不应该承担替代责任。其理由在于:

第一，从替代责任关系看，替代责任不适于雇员之间的性骚扰行为。如前所述，在替代责任关系中，由责任人对其监督控制的行为人造成的对他人侵害的后果承担责任，属于一种外部责任，受害人往往属于与责任人没有关系的第三方。在交换型性骚扰情况下，骚扰行为的实施主体是隶属于雇主的、享有一定管理权限的管理人员，受害人同样是雇主的员工，同样隶属于雇主或企业，侵权人与责任人都是员工，不存在对内、对外关系问题，此时能否适用替代责任解决存有疑问。受害人受到的损害属于在工作中或执行职务行为过程中受到的损害，雇主有义务对此损害予以赔偿，没有必要通过替代责任机制予以解决，依照违约责任或雇主违反安全保障义务违反责任解决受害人与雇主间的赔偿关系或许更为合适。

第二，从侵权行为后果角度看，职场性骚扰替代责任没有适用余地。法律规定替代责任的法理依据是侵权行为人的赔偿能力明显不足，不能对受害人进行有效救济，从而令与侵权人有特殊关系且具有赔偿能力的主体承担赔偿责任。如果侵权行为人能够通过自己的赔偿使受害人受到的损害得到有效救济，法律不会规定替代责任。比如，在监护人责任中，由于未成年人没有财产所以由监护人承担替代性赔偿责任，如果被监护人有财产，则用被监护人的财产予以赔偿（《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。）。同理，在雇佣关系中，劳动者造成他人损害情况下，受害人往往不能从劳动者处获得有效救济，从而法律规定了雇主的替代责任。但相比较其他侵权行为，性骚扰侵权行为造成的损害后果具有特殊性，往往涉及到受害人人格权益的侵害。受害人遭受的往往是精神利益的损害，与有形损害相比，这种无形损害一是数额不容易确定且赔偿额度受到一定的限制，二是延迟的赔偿并不会带来损害的进一步恶化，不会像其他物质性损害如果得不到及时救济可能造成身体上的终身残疾或家庭不幸，换句话说，这种损害后果不具有赔偿的迫切性。因此，从赔偿额度与赔偿的急迫性需要考虑，通过侵权行为人自己的赔偿完全能够弥补受害人的损失，不需要雇主承担替代责任。而且既然交换型性骚扰实施的主体大多为享有一定管理权的人，其并不缺乏赔偿能力，其自身的赔偿能够实现对受害人的救济。不容置疑的是侵权法的功能是填补损害，但法律并没有将填补损害功能绝对化，当侵权人对损害后果发生没有过错时，只能由受害人自己承受不幸是法理，不能因为侵权法具有填补损害功能而将所有损害都找到赔偿主体。近代民法之所以采纳过错责任作为主要归责原则，根本原因在于对自由的保护，如果职场性骚扰完全由雇主承担责任，确实可能有利于受害人的保护，但雇主是否还敢从事职业?同样，如果由雇主承担责任不仅不利于性骚扰行为的减少，甚至有可能加剧，因为直接加害人躲避了惩罚，没有体现出侵权法的惩罚功能。

第三，从责任承当方式看，职场性骚扰中雇主承担替代责任不利于被害人救济。《侵权责任法》规定了八种侵权责任承当方式，对于精神性损害，除了对受害人予以精神损害赔偿外，还可以采取其他的责任承担形式，而且其他责任承当方式如赔礼道歉可能更能满足受害人心理的需求，更利于解决纠纷。职场性骚扰行为侵犯了受害人的人身性权益，在责任承担方式上应该不限于精神损害赔偿，受害人一般除了要求一定的精神损害赔偿外，更愿意接受一些非金钱赔偿性的责任承担方式，比如赔礼道歉。侵权行为人对受害人的真诚悔过和赔礼道歉行为往往更容易抚慰受害人的心理，更容易为受害人所接受。而要求雇主承担替代责任则只能是金钱性赔偿，责任承担形式的单一性不利于损害后果的恢复。

第四，从骚扰行为的性质看，职场性骚扰行为不属于执行职务行为。主张雇主替代责任的学者认为，职场性骚扰行为借助了雇主赋予的管理权，属于执行职务的行为。“交换型性骚扰发生的场合存在一个‘非正常化’的介入因素——监督管理者雇员享有支配其他雇员的特殊权限，而这一权限恰恰来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。”［10］这一权限来自雇主的特别授权，即监督管理者雇员在被赋予接近下属雇员机会的同时也被赋予足以实施性骚扰行为的必要职权。根据“害之所出、损之所负”的自然法则，在交换型性骚扰发生时雇主理应承担严格替代责任。不管交换是否事实上构成骚扰的一部分，管理人实施的性骚扰是由雇主的企业引起的，视作管理者权力的滥用和雇主手臂的任意延伸［10］。认为在交换型骚扰情况下，雇主之所以承担赔偿责任是因为管理者实施的行为是雇主的行为，因而雇主应该承担赔偿责任。

笔者不同意这种看法，职场性骚扰行为不能认定为属于执行职务的行为，其强烈的人身属性决定了这种行为的实施不可能看作是他人的行为，也不可能代替别人实施这种行为，行为主体的行为只能看作是自己的行为，最终由自己承担责任。认为性骚扰行为属于雇主行为，从而由雇主承担责任的观点至少存在以下难以解释清的问题:首先，不考虑这种观点的结论是否正确，至少形式逻辑上存在问题。如果管理者的行为是雇主的行为，那么雇主承担的应该是自己责任，其责任的性质不是替代别人承担责任，不属于替代责任。其次，职场性骚扰行为不适于代理关系。认为管理者的行为属于雇主行为的依据主要有两个:代理说或代表说，但笔者认为，这两种学说都不能作为职场性骚扰行为替代责任的依据。(1)代理是指代理人以被代理人名义在其授权范围内从事法律行为，其行为后果由被代理人承担。在交换型性骚扰情况下，管理者侵权人能够实施性骚扰行为确实与其享有一定的管理权限有关，但这种权力的行使是否属于雇主的授权，如果不是，雇主为何要承担责任?如果是授权，为何称为替代责任，而非雇主自己责任?(2)代理行为必须是法律行为，代理人从事侵权行为能否适用代理关系解决，最终后果能否由雇主承担存有疑问。(3)职场性骚扰行为能否作为表见代理的问题。职场性骚扰能否作为表见代理的问题，是指性骚扰行为人实施骚扰行为尽管没有明确以被代理人名义进行，但实施行为的性质是否实质上认定属于从事雇佣活动，从而由被代理人承担责任的问题。如果雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，由雇主承担责任。杨立新教授指出:“雇员的行为在某些特定情形下不属于执行职务的行为:(1)超越职责行为。在雇佣关系存续期间，受雇人执行职务为了实现其受雇职能的一切行为在内。但是，受雇人超越了他的职责范围而实施的行为，不属于执行职务行为，雇主不承担责任。(2)擅自委托行为。受雇人未经雇主授权，擅自将自己应当做的事情委托他人去做，也不是执行职务，雇主对受委托的该人所为的侵权行为不负责任。(3)违反禁止行为。雇主明令禁止的行为，受雇人而为之，不属于执行职务。(4)借用机会行为。雇员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，且其行为与执行职务没有关联，则不属于执行职务。但是，雇员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人的不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为。”［11］笔者认为不管侵权行为人采取哪种表征，性骚扰行为不管从哪种角度判断都不可能是执行职务的行为，因为受害人不可能对性骚扰行为做出属于执行职务行为的判断，性骚扰行为的强烈人身属性决定了不可能作为代理行为被对待，雇主不应该对这种侵权行为承担赔偿责任。再次，代表行为观点解决不了交换型性骚扰。认为交换型性骚扰情况下雇主承担替代责任的另一个观点认为，由于管理者具有管理权，其从事的行为本身就是法人的行为，因而雇主应该承担责任。笔者认为，这种观点同样存在不合理的地方。(1)雇主的代表人具有限定性，一般具有代表人身份的人只能是用人单位的法定代表人，能够代表法人的人仅是少数的具有代表权的人，而在一个大型公司中，具有一定管理权的人有很多，他们实施的行为不能作为代表行为，用代表人理论解决不了绝大多数的职场性骚扰。(2)即使侵权行为被认为是代表行为，由于代表行为属于雇主行为，其行为本身就是雇主行为，雇主承担的责任就是自己责任不存在替代责任。(3)人身性质的行为既不适用代理行为，同样也不适用代表行为，即使雇主想通过雇员实施性骚扰也不能由他人替代，雇主不能承担替代责任。因此，与一般雇主替代责任相比，职场性骚扰行为由于其强烈的人身属性从而不可能属于执行职务的行为，雇主对此不应该承担责任。