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国家旅游局、外交部、公安部、海关总署关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:33:19  浏览:9481   来源:法律资料网
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国家旅游局、外交部、公安部、海关总署关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知

国家旅游局 外交部 公安部 等


国家旅游局、外交部、公安部、海关总署关于发布施行《中俄边境旅游暂行管理实施细则》的通知
国家旅游局 外交部 公安部 海关总署




各省、自治区、直辖市人民政府:
经国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》已于1997年10月15日发布施行。根据国家旅游局、外交部、公安部、海关总署《关于发布施行“边境旅游暂行管理办法”的通知》(旅办发〔1997〕153号)中关于“考虑到边境旅游所涉及的不同对象国和不同地区的不同情况
,国家旅游局将按照《管理办法》的规定,会同有关部门,组织有关地区,分别制定实施细则”的要求,国家旅游局会同外交部、公安部、海关总署,对开展中俄边境旅游的地区进行了实地考虑,在广泛听取意见、认真研究有关问题的基础上,制定了《中俄边境旅游暂行管理实施细则》(
以下简称《实施细则》),现予发布,并从即日起施行。
中俄边境旅游是政治性、政策性很强的业务。有关省、自治区和有关地(市)县政府要切实加强对这项业务的领导和指导,有关地方的旅游行政管理部门要会同公安、外事及海关部门严格履行本《实施细则》明确的管理职责,有关旅行社要严格按照本《实施细则》的要求规范经营,确
保本《实施细则》得到贯彻落实,促进中俄边境旅游沿着健康、有序的方向进一步发展。


第一章 总 则
第一条 根据国务院批准的《边境旅游暂行管理办法》及有关法律、法规,结合中俄边境旅游管理的实际,制定本实施细则(以下简称细则)。
第二条 制定和实施本细则,旨在促进中俄边境旅游健康有序发展,促进中俄两国人民的友好交往和中俄边境地区的繁荣稳定。
第三条 本细则所称的中俄边境旅游,是指经国家批准,由特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社组织和接待中俄公民,集体从指定的边境口岸出入境,在中俄双方商定并由国家主管机关批准的区域和期限内进行的旅游活动。
第四条 开展中俄边境旅游业务活动,必须遵守国家有关法律、法规。

第二章 管理部门及其职责
第五条 国家旅游局是中俄边境旅游业务的主管部门;有关省、自治区旅游局和开办中俄边境旅游项目的地(市)、县旅游行政管理部门,依法管理本辖区内的中俄边境旅游业务。
第六条 国家旅游局的职责为:
(一)研究制定中俄边境旅游政策;
(二)协调中央有关部门处理中俄边境旅游中的政策性问题;
(三)指导有关省、自治区旅游局管理中俄边境旅游业务;
(四)审批中俄边境旅游项目和特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社;
(五)监督检查中俄边境旅游业务开展情况;
(六)查处擅自开办中俄边境旅游项目、延长线路和停留时间以及增加承办旅行社等重大事件;
(七)处理其它应由国家旅游局负责处理的重大问题。
第七条 中俄边境地区有关省、自治区旅游局的职责为:
(一)管理本地区的中俄边境旅游业务,督促、检查并保障中俄边境旅游政策、法规在本地区的贯彻执行;
(二)审核并向国家旅游局上报本地区有关口岸地(市)、县推荐的特许经营中俄边境游业务的旅行社;
(三)印制、发放本地区边境旅游团名单表;
(四)负责边境旅游领队的培训、考核、发证工作;
(五)会同有关部门对边境旅游经营活动中的违法、违规行为进行查处;
(六)每年7月底前和下一年1月底前,向国家旅游局书面报告本地区上半年和全年中俄边境旅游统计数字和开展中俄边境旅游的情况;
(七)及时向国家旅游局(国际联络司)、外交部(领事司)、公安部(出入境管理局)及海关总署(监管局)报告本地区边境旅游业务中出现的重大问题或突发事件。
第八条 开办中俄边境旅游项目的地(市)、县旅游行政管理部门的职责为:
(一)在当地政府的直接领导下,按照国家有关政策、法规,具体组织实施和管理本地区的中俄边境旅游业务;
(二)推荐本地区特许经营中俄边境旅游业务的旅行社;
(三)会同当地公安、外事、海关及工商等部门,及时查处中俄边境旅游经营活动中的违法违规行为和事件;
(四)按月向所在省、自治区旅游局报告本地区中俄边境旅游统计数字;
(五)及时向所在省、自治区政府外办、旅游局报告本地区中俄边境旅游中出现的重大事件或突发事件。

第三章 中俄边境旅游项目的设立
第九条 开办中俄边境旅游项目的地(市)、县,必须具备以下条件:
(一)是国家批准的对外国人开放的地区;
(二)有国家正式批准对外开放的一、二类口岸,且设施完备,运行正常;俄方亦有条件相应的口岸;
(三)有可以承办边境旅游业务的旅行社;
(四)具有接待外国旅游者的餐饮、住宿、交通、游览、购物、娱乐设施;
(五)具备就近办理参游人员出入境证件的条件;
(六)中俄双方有关地方政府均同意开办边境旅游项目,双方旅游部门签订有意向性协议;
意向性协议应包括以下内容:1、双方同意开办边境旅游项目;2、双方组织边境旅游拟采用的方式及边境旅游的活动范围、线路、停留时间;3、列明双方参游人员使用的出入境证件及旅游团名单式样;4、双方承办单位;5、双方承诺教育本国旅游遵守对方国家法律、法规;6、
双方保证平等对待对方游客,维护其合法权益。
(七)双方拟经营此项业务的旅行社已就合作事宜签订合同草案。
合同草案内容应包括:1、合作方式;2、旅游团接待标准(含住宿、用餐、用车、参观游览等)、质量;3、为游客办理旅游意外保险的约定;4、对旅游过程中可能出现的问题(如游客滞留、意外事件等)的处理办法和各自应承担的义务与责任的约定。
第十条 申办中俄边境旅游项目的审批程序为:
(一)有关地(市)、县拟开办对俄边境旅游项目且符合第九条所列各项条件者,由当地人民政府做好可行性研究,拟定实施方案,然后向所在省、自治区旅游局提出申请报告;
(二)有关省、自治区旅游局接到申请报告后,应认真审查其立项资格、可行性研究报告及实施方案,并征求本省、自治区外事、公安、海关等部门的意见,取得一致后报省、自治区人民政府核审,并以省、自治区人民政府的名义行文报国家旅游局;
(三)国家旅游局接到有关省、自治区的报告后,会商外交部、公安部、海关总署,以国家旅游局的名义批复有关省、自治区人民政府。

第四章 中俄边境旅游业务的经营
第十一条 中俄边境旅游业务由国家旅游局批准的中俄边境地区特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社(下称组团社)经营,由中俄边境省、自治区的国际旅行社和非中俄边境省、自治区经国家旅游局批准的特许经营中国公民自费出国旅游业务的国际旅行社及其代办点(下称代办社
)代办招徕客源业务。组团社或代办社不得以任何形式委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务。
第十二条 组团社由获得国家批准开办中俄边境旅游项目的有关地(市)、县旅游局推荐,经所在省、自治区旅游局审核后,报国家旅游局审批,批准文件抄送公安部、外交部、海关总署。
对新批准开办中俄边境旅游项目的有关地(市)、县,国家旅游局在函复有关省、自治区的同时,相应批准其筹办一家组团社,给为期一年的试运营期限,期满后,由所在省、自治区旅游局进行考核,对合格者,按程序报国家旅游局正式批准为特许经营中俄边境旅游业务的国际旅行社
;对考核不合格者,再给半年的整改期,到期后如仍不合格,则暂停有关地(市)、县开办中俄边境旅游业务。
经国家旅游局批准的组团社,由国家旅游局在颁发的《旅行社业务经营许可证》的“许可经营业务”项目中列明“中俄边境旅游业务”。有关组团社凭此许可证到当地工商行政管理部门办理经营范围登记手续,并向当地公安出入境管理部门备案。
第十三条 中俄边境旅游属特许经营业务,根据《旅行社管理条例》和旅行社质量保证金收取、理赔和管理的原则,组团社在交纳一般国际旅行社应交纳的60万元人民币质量保证金外,需另交纳10万人民币作为特许经营边境旅游业务的质量保证金,统一由所在省、自治区旅游局负
责收取、理赔和管理。拒绝或无力全额交纳质量保证金的组团社,国家旅游局不发给《旅行社业务经营许可证》。
第十四条 组团社负责组织和接待中俄双方的旅游团在中俄双方指定边境地区的旅游活动;代办社负责接受本地区居民报名参加中俄边境旅游,并委托给组团社安排中俄边境旅游。代办社和组团社之间应签订协议。代办社不得直接将游客带往境外从事中俄边境旅游。
第十五条 赴俄旅游团队应不得少于三人。旅游团必须配备领队,并在领队的带领下从指定口岸出入境。领队应向边防检查站出示由国家旅游局统一制发的《出国旅游领队证》(式样见附件一)。对未派领队的旅游团,边防检查站不予放行。
第十六条 中俄边境旅游团必须在规定时间内整团出入境,并按预定时间返回。如发生因不可抗力而逾期返回的情况,领队应积极督促俄方接待社妥善作出安排,并在返回后及时向当地旅游局和所在省、自治区旅游局报告;入境时,领队应向边防检查站说明情况,并提供俄方接待社或
所在地内务警察部门出具的证明。离团人员入境时,应向边防检查站出示组团社领队出具的由组团社统一印制的证明(式样见附件二)。非经所在地、市县旅游行政管理部门批准,旅行社不得擅自派人到俄方寻找滞留游客。
第十七条 组团社必须对出境旅游团进行出国教育,内容应包括有关法律法规、爱国主义、保密、安全、卫生、友好交往以及尊重对方礼仪习俗等。旅游团领队不得向双方游客介绍有损国家利益和民族尊严的项目,不得组织游客参加危险性活动及毒、赌、黄等国家禁止的活动。
第十八条 严格禁止公费旅游。旅行社开具的发票上必须印有“自费旅游,不作报销凭证”字样。

第五章 出入境证件和边防检查管理
第十九条 公安机关负责参游人员的出境审批、证件发放管理及出入境边防检查管理。
第二十条 除《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条所列人员外,凡身体健康、适应境外旅游的中国公民,均可申请参加中俄边境旅游。
第二十一条 参游人员一律使用护照或代替护照的有效国际旅行证件出入国境。
第二十二条 经批准开办有中俄边境旅游项目的边境省、自治区的居民或在中俄边境地区已经暂住一年以上、长期从事中俄边境经贸活动的人员参加中俄边境旅游,可向当地组团社或代办社报名,由本人向户口所在地市、县公安局出入境管理部门申请出境,回答有关的询问,交验户口
簿(或暂住证明)、身份证,填写出境申请表,提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和组团社(或代办社)出具的全额旅游费用的发票。
公安机关出入境管理部门审查申请人的有关证明材料,确认其合法资格后,在规定的时间内批准颁发护照。
第二十三条 其他省、自治区、直辖市居民参加中俄边境旅游,应当向其户口所在地的代办社报名,由本人直接向户口所在地公安机关申请,交验户口本、身份证,填写出境申请表,提交所在单位或派出所对申请人出境的意见和代办社出具的全额旅游费用发票。公安出入境管理部门审
查申请人的有关证明材料,确认其合法资格后,在规定的时间内批准颁发护照,由边境地区的组团社统一办理出入境手续。
第二十四条 持有效因私护照且已有出入境记录的人员,可直接向组团社或代办社报名参加中俄边境旅游。
第二十五条 台湾居民参加中俄边境旅游,需向组团社或代办社报名交费,然后由本人到该地市、县公安机关出入境管理部门申请办理旅行证件。公安机关签发给一次旅游有效的护照,由边境地区的组团社统一办理出境手续。台湾居民持有的台湾居民来往大陆通行证件仍由个人保存。

第二十六条 组织赴俄旅游的组团社应根据与俄方旅游部门(或旅行社)及国内代办社签订的协议或合同,定期制定详细的发团计划,内容包括代办社名称、旅游路线、出入境时间、参游人数等,并提前向边防检查站通报。边防检查站根据计划对旅游团查验放行。
第二十七条 中方旅游团出境时,由边防检查站查验护照、旅游团名单、领队证和俄方接待社的邀请函电。旅游团名单一式三份,边防检查站在查验护照证件、核对名单及人数后,在旅游团名单上加注实有人数并加盖验讫章,留存一份,其余的交由领队保管。入境时,领队应将供入境
使用的名单向边防检查站交验,边防检查站检查护照证件、实际入境人数,注销未随团入境者名单,盖章并收存,同时对参游人员所持一次旅游有效的护照作注销处理(剪去右上角)。
第二十八条 俄方旅游团入境时,由边防检查站查验护照、旅游团名单和我方接待社的邀请函电。旅游团名单一式两份,边防检查站在查验护照核对名单及人数后,在旅游团名单上加注实有人数并注销未随团入境人员名单后,加盖验讫章,留存一份名单及邀请函电;另一份名单交俄方
领队保管,出境时交边防检查站查验并盖章留存。
第二十九条 俄方旅游团入境后因不可抗拒的原因确需分团的,中方接待社应提前向当地公安机关提出书面申请,办理分团手续。被批准分团的人员出境时,需持有效护照和签证。对确因伤病等特殊原因来不及到公安机关办理分团手续的,边防检查站可凭中方接待社出具的信函和有关
部门证明材料办理分团。分团按规定收取签证费。
第三十条 口岸海关依照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定,对参游人员携带进出境的物品进行监管。
第三十一条 俄方旅游团入出境和在我边境地区旅行、停留,须遵守中国政府的法律、法规和有关规定。俄方旅游团成员非法进入我内地或入境后非法滞留的,有关接待社须及时报告公安机关,协助公安机关依法处理,对非法滞留需作遣返处理的,有关接待社应负责与俄方组团社交涉
,并需先行负担遣返费用。
俄方旅游团成员在华期间有其他违法行为的,有关接待社须协助主管部门进行处理。

第六章 罚 则
第三十二条 违反本细则第十条规定,未经国家旅游局批准擅自开办对俄边境旅游项目、扩大边境旅游范围、延长境外停留时间的地区,由国家旅游局责令其限期改正,逾期不改的,分别责任,作出通报批评的处理。对此类问题严重的地区,还将暂停受理其开办中俄边境旅游项目的申
请。
第三十三条 违反本细则第十一条规定,擅自经营或变相经营中俄边境旅游业务的旅行社或个人,按照《旅行社管理条例》第三十二条进行处罚,即由旅游行政管理部门责令其停止非法经营,没收违法所得,并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
第三十四条 接待社在接待俄方边境旅游团时因管理措施不力,致使俄国游客在我境内非法居留,公安机关出入境管理部门按《中华人民共和国外国人入境出境管理法》,对旅客进行处罚,同时追究组团社的责任。
来华参加边境旅游的俄罗斯游客如欲到指定区域以外旅游,由我方接待的国际旅行社组织;需要分团的,边境地区接待社须事先到当地公安机关出入境管理部门为其办理好分团手续。对违反以上规定的旅行社,旅游行政管理部门将按照《旅行社管理条例》第三十三条、《旅行社管理条
例实施细则》第五十二条的规定,对有关旅行社予以处罚。
第三十五条 有下列违规行为的,参照《旅行社管理条例》第三十三条进行处罚,即由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15天至20天,可以并处人民币5000元以上2万元以下的罚款,还可以吊销《旅行社业务经营许
可证》:
(一)组团社或代办社违反本细则第十一条规定,委托或变相委托其他旅行社或个人经营、代办中俄边境旅游业务的;
(二)组团社违反本细则第十五条规定,无故在境外解散旅游团或擅自延长在外停留时间的;
(三)组团社因管理措施不力,致使游客在俄境内离团出走、滞留,造成不良影响的。
第三十六条 对于组团社在境外无故散团或擅自延长停留时间,以及参游人员在境外离团出走或滞留的,公安机关出入境管理部门和边防检查站按照《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等法律法规,对组团社及参游人员做如下处罚:
(一)对旅游团入境时无领队的,边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定,对组团社按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下罚款。
(二)旅游团成员擅自离团单独入境的,边防检查站依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第32条规定,按持无效证件处以500元以上2000元以下罚款。
(三)旅游团在境外散团或发生旅游团成员擅自离团的,边防检查站对组团社及有关责任人依据《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第33条规定,按协助他人非法出入境处以2000元以上10000元以下的罚款。
(四)对情节严重的,边防检查站报请上一级主管部门商同级旅游局批准,暂停其组团出境;或报公安部出入境管理局商国家旅游局批准,取消其中俄边境旅游业务经营资格。公安机关出入境管理部门停止为该组团社组织的参游人员签发证件。对触犯刑法的,由边防检查站移交公安机
关追究刑事责任。
第三十七条 旅行社工作人员和参游人员携带国家限制和禁止出入境的物品,未向海关申报的,海关按照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》及有关规定予以处罚;对多次发生此类问题的组团社,海关将提请旅游行政管理部门给予相应的行政处罚。
第三十八条 各有关部门的管理人员在执行与中俄边境旅游有关的公务时违法、违规、违纪,由有关部门依照有关法律、法规处罚。

第七章 附 则
第三十九条 本细则由国家旅游局负责解释。
第四十条 本细则自发布之日起开始实施。

附件一:出国旅游领队证(式样)

CHINA
Outbound Tour Leader
出国旅游



姓名(Name)____________
编号(No.)_____________
中华人民共和国国家旅游局
(正面)
姓名______性别______
出生年月____________
组团社名称___________
代办点名称___________
有效期至2000年6月30日有效
____________
发证机关____________
年 月 日(签章)
(背面)

附件二:赴俄边境旅游团分团证明(式样)

编号:
组团社名称: 旅游团编号:
赴俄旅游时间: 年 月 日至 月 日
领队姓名: 领队证编号:
___________边防检查站:
兹有我社组织的赴俄罗斯 地区(城市)边境
旅游团团员 等 人,因 须离
团提前、推迟回国,计划于 月 日前从 口岸
入境。
特此证明。
附:离团人员名单
(注:指定的边境旅游组团社按本式样自行印制分团证明)
离团人员名单
----------------------------------------------
| | 姓 名 |性别|护照号码|出生年月日|工作单位|户口所在地址|联系电话|代办社名称|
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|1| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|2| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|3| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|4| | | | | | | | |
|-|-----|--|----|-----|----|------|----|-----|
|5| | | | | | | | |
----------------------------------------------
组团旅行社 领队
(盖章) (签字)
年 月 日



1998年6月3日
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国营工业、交通企业若干费用开支办法

财政部


国营工业、交通企业若干费用开支办法
财政部



为了促进工业交通企业进一步加强经营管理,健全经济核算制,厉行节约,反对浪费,有计划地使用各种资金,现将国营工业交通企业若干费用的开支办法规定如下。

一、产品成本开支范围(略)

孟强 北京理工大学法学院 讲师




关键词: 占有 侵占罪 体素 心素 占有辅助 恶意占有
内容提要: 物权法占有制度与侵占罪的认定具有密切的联系,侵占罪的规范判断必须考虑民法上的占有。不动产可以成为侵占罪的对象,占有的体素、心素要件可以为侵占罪相应的客观要件和主观要件提供参考。占有辅助人由于不能成立物权法上的占有,因此其行为不能构成侵占罪;行为人最初对于标的物是恶意占有的,也可以成立侵占罪。


占有在物权法上有两种含义,一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能;二是指作为一种主体对物进行控制的事实的占有,也就是我国《物权法》第5编专编规定的占有制度。刑法上的侵占罪与物权法上的占有制度具有密切的联系。在刑法上,侵占罪是侵犯财产的犯罪之一,是“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。”[1]其本质特征是“易‘占有’为‘不法所有’”。[2]虽然我国《刑法》对于侵占罪的一般犯罪对象仅规定了代为保管的他人财物,但学界认为这种规定并不十分确切,因为“如此规定容易使人误解为,侵占的对象只是受他人之托代为保管的财物,然而事实上并不限于此。无论基于任何法律上或事实上的原因,以合法方式持有他人财物,应当交还而不交还,非法据为己有,都属于侵占行为。”[3]所以,从总体上观察,侵占罪中行为人的行为可以分为两个步骤,首先是取得对他人财物的占有,此种占有应当属于民法上的占有;其次是行为人将这种占有转变为据为己有并拒绝返还。我国《物权法》和《刑法》分别用不同的方法和手段保护着市场主体合法的财产权益,分别在私法和公法两个领域规范着财产的归属和利用秩序。因此,《物权法》第5编所规定的占有制度及其民法理论,或许能够对刑法上侵占罪的认定提供某种借鉴和启示。
一、物权法占有制度与侵占罪认定之联系
占有是民事主体对有体物的一种事实控制状态。从历史发展上看,“欧陆民法上的占有制度历经2000年的发展,始自罗马法的possessio,融合日耳曼法的Gewere,而成文化于各国民法典。”[4]我国以前颁布的《民法通则》等基本民事法律中并未规定占有制度,《物权法》首次对此作出了集中规定。该法第5编的占有制度包含5个条文,规定了有权占有的法律适用、恶意占有人的赔偿责任、权利人对无权占有的返还请求权、占有物毁损灭失时占有人的赔偿责任、占有的保护等内容。我国民事立法承认占有制度并对其进行保护,是因为“占有保护的理由在于,已经成立的事实状态,不应受私力而为的扰乱,而只能通过合法的方式排除,这是一般公共利益的要求。”[5]占有究竟是一种得以占有的权利还是一种单纯对物取得控制和管领的事实,即占有是事实还是权利,学说和立法历来存在不同看法,但更多的是采纳事实说。例如在大陆法系国家和地区,日本民法将占有规定为权利,即占有权,但瑞士和我国台湾地区则将之规定为事实;德国民法虽未作界定,但其学界通说认为占有是一种事实,“占有就本质来说是事实,但存在与它相联系的法效果。”[6]我国《物权法》也采纳了占有是事实而非权利的观点。但占有又与一般的单纯的事实不同,占有背后往往存在某种权利,占有制度之设立就是为了更好地保护占有背后的权利,同时,“占有虽为事实,但受法律保护,发生一定的法律效果,而为一种法律关系,得为让与或继承。”[7]《物权法》关于占有的规定采纳了大陆法系传统民法关于占有的基础理论,例如有权占有与无权占有的区分、善意占有与恶意占有赔偿责任的区分、权利人对占有人的返还请求权。
其中值得注意的是,我国《物权法》的这些条文将动产和不动产一并作出了规定,即在不动产之上也可以成立有权占有或无权占有。因为虽然不动产物权变动的公示方法是登记,但登记主要是针对交易第三人发生效力,而且在我国不动产登记制度尚未完善的情况下仍有大量的不动产如部分农村村民的住宅、承包地等尚未进行登记,因此,在直接当事人之间,一方对不动产的占有使用行为会对另一方权利的行使产生直接的影响,当事人对不动产的占有使用行为仍具有一定的法律效力。当事人对不动产的占有行为在某种程度上就具有权利外观的作用,所以占有制度适用于不动产就可以为不动产权利人提供更好的保护。在刑法上,侵占罪的对象能否包括不动产是一个存有争议的问题,那么《物权法》上占有制度适用于不动产之上的规定也许可以为之提供一些借鉴意见,即不动产同样可以成为侵占罪的对象。如前所述,侵占罪上的行为人首先必须取得对标的物的占有,此种占有应当属于民法上的占有,然后是拒不返还,因此其行为妨害了真实权利人财产权益的正常行使。如果行为人先是以借住、租赁或无权占有的方式取得了对他人不动产的占有,随后行为人拒绝搬出该不动产,致使真实权利人无法正常使用其不动产,此时行为人的行为从一个民法上的占有变为了刑法规制下的侵占,因此在不动产之上同样可以成立侵占罪。
二、占有之体素、心素与侵占罪的构成要件
物权法上的占有制度,虽然强调占有是一种事实,是民事主体对物的一种控制力,但大陆法系民法理论通说认为要成立物权法上的占有,占有人必须同时具备体素和心素两方面的要件。所谓体素,就是指行为人在占有时要确实取得对占有物的事实上的物理控制。所谓心素,即是指行为人的主观心理状态,但是对于这种心理状态的具体样态却存在争议:一种观点认为,心素应当是行为人以所有权人的意思而进行占有;另一种观点认为,心素不需要行为人具备取得标的物所有权的意思,但需要具备为了自己对物进行占有的意思;还有一种观点认为,心素只需要行为人有对物进行占有的意思即可,至于是为自己占有还是为他人占有,均不影响心素的成立。我国《物权法》上的占有制度要求行为人必须具有占有的意思,该心素要件并不要求行为人是为了取得标的物的所有权,但要求行为人是为自己而进行占有,否则,“如果意识到或应当意识到是在为别人占有某物,则不具有占有意思。因此,占有辅助人的占有都不构成占有。”[8]体素强调的是行为人对物进行控制的现实性,心素强调的是行为人对其控制某物的行为性质本身的知情。例如,某甲发现某乙走路时将钱包遗落在路上,于是快步上前悄悄捡起,某甲的行为便同时具备占有的体素和心素要件,于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息时,恰好有他人遗失的一串金项链遗落在此,尽管该项链被其踏在脚下,但某甲对此浑然不觉,此时尽管其在物理上对项链具有控制力,但是并不知道其已经控制该项链,因此某甲缺乏心素要件,不能成立民法上的占有。
(一)占有之体素与侵占罪的客观要件
民法上占有之体素要求行为人对标的物具有事实上的控制力,例如,“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”[9]但是,随着社会的发展和科技的进步,人类对自然界的支配能力极大地增强,行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制,而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可,“一般而言,对于物已有确定与继续之支配关系,或者已立于得排除他人干涉之状态者,均可谓对于物已有事实上之管领力。”[10]对于体素的判断,应当结合具体情况下的时间、空间等诸多因素来进行,而且要结合社会上常人的判断标准。对于标的物虽然不能在物理上直接进行控制,但是通过法律关系能够进行控制的,也符合民法上占有制度的体素要件,即“基于法律地位之观点而有抽象的物之支配,即依支配媒介人(占有机关、直接占有人)而有占有或间接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立,也要求行为人对之前占有他人的财物继续进行占有,此种占有在行为表现上与民法上占有的体素相类似,都要求行为人依一般社会观念已经取得了对标的物的控制力。例如,行为人将代朋友保管的银行存折中的钱通过银行划到自己的账户上并拒绝返还,行为人虽然没有在物理上直接控制该笔钱款,但是其在法律上可以通过银行对其账户上的钱款进行控制,因此不影响其侵占行为的成立。又如,随着网络游戏的快速发展,不少游戏账号和虚拟世界的物品都可以在现实中以较高的价值出售,倘若某甲借用某乙高价购买的游戏账号玩游戏,之后便修改了账号密码并拒绝告诉某乙,导致某乙再也无法进人该账号,此时某甲的行为也可能成立侵占罪。民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性,是因为二者都要求行为人的行为现实地对标的物进行控制并可以排除他人包括原权利人的控制,而对此的判断标准则具有单一性。
(二)占有之心素与侵占罪的主观要件
如前所述,我国《物权法》上的占有之心素要求行为人具有为了自己而进行占有的意思,如果是接受他人指示而对物进行事实上的控制,则由于行为人缺乏为自己而占有的意思,只能构成辅助占有而不能成立占有。侵占罪的主观要件则要求行为人具有侵占他人财物的故意心理,“这里的侵占故意是指明知是代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物而非法占有的主观心理状态。在侵占故意中,非法占有的目的是重要内容之一。”[12]由于侵占罪中行为人最初对于标的物的占有是符合民法上占有的条件的,只是后来心理状态发生了转化,产生了侵占的故意。刑法上侵占罪的主观要件并不仅限于常见的对标的物“据为己有”的故意,还包括为别人而进行占有的故意,即“无论是为了自己还是为了他人的利益而支配财物,都构成刑法中的占有”。[13]因此,刑法上侵占罪的主观要件的认定范围比民法上占有制度的心素要件范围更为宽泛。例如,某甲借用他人的贵重仪器,到期之后拒不返还,其间某甲有事外出,指令对此知情的学徒某乙(已成年)继续看管仪器不予归还。在民法理论上,某乙是某甲的辅助占有人,其本身并不构成占有。而在刑法上,则某乙同样具有侵占的故意,构成侵占罪的共犯。两种制度上之所以有此种区别,是因为民法上的占有制度重在保护占有表象背后的所有权,因为占有往往为所有的表面证据,占有具有权利推定的功能,保护占有是为了更好地保护所有权;同时保护占有还具有维持社会秩序平和的功能。倘若行为人完全不具备为自己而进行占有的意思,已经说明其不可能是占有之原权源的享有者,因此不必赋予其占有人的地位而对其进行保护。
三、占有辅助与侵占罪的成立
占有辅助是与自己占有相对应的概念,“自己占有,指占有人自己对物为事实上的管领。占有辅助,指基于特定的从属关系,受他人之指示,而对于物为事实上的管领。”[14]占有辅助人虽然对于标的物具有事实上的控制力,但由于其实施占有并非是为自己占有,而是接受他人指示进行的占有,缺乏占有的意思,其进行占有的行为依附于他人的占有意思之上,因此,在占有辅助关系中,指示占有辅助人进行占有的人才是占有人,占有辅助人仅是占有人的辅助者,其自身不能取得对物的占有。占有辅助关系常存在于雇佣、学徒等类似关系之中,甚至由于专业分工的细化,“在现代工商社会,大多数之人系基于雇佣关系而管领他人之物,皆为占有辅助人。”[15]
如前所述,侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤,其最初的步骤必须是取得对他人财物的民法上的占有,如果最初就没有取得民法上的占有,那么行为人的行为就不能构成侵占罪,而是要构成其他犯罪了。例如,“甲有台电视机坏了,雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬车,甲骑自行车在后紧跟。中途甲遇一朋友丙,要与丙谈几句话,遂叫乙停下。在甲与丙谈话之时,乙趁甲不备,蹬起三轮车就跑掉了,将电视机非法据为己有。”[16]对于类似的情形,刑法学者大多将其定性为盗窃罪而非侵占罪,其主张的理由主要是,在这种情形下甲在一般社会观念上并没有丧失对其财物的控制,“所有人将财物交到他人手中,并未移转占有权,财物并未脱离自己的控制。”[17]也就是说,“上位者才享有专属占有权,属于从属地位者,是其主人的持有工具,不具有独立性,此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[18]事实上,对于这种案件,如果从民法上占有制度的角度来看,甲雇佣乙运送物品且一路跟随,显然甲是占有人,乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领,乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人,其并没有取得对标的物的占有。既然乙自始就没有取得对标的物的合法占有,那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后,乙才第一次取得对标的物的占有,不符合侵占罪的移转占有为非法所有的行为特征,所以不能构成侵占罪。此外,由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过非法的手段,而且是通过秘密窃取的手段获得非法占有,因此其行为构成盗窃罪。
四、恶意占有与侵占罪的认定
由于占有只是一种事实,因此根据占有是否具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有,前者是具有法律上的原因的占有,如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有;后者是无法律上原因的占有,如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。“两者区别之实益,在其所受法律保护程度之不同。”[19]有权占有人具有占有的本权,其对标的物进行占有是行使正当权利,因此其可以对抗他人对标的物的权利主张,例如在正常租赁期间内,即便是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有,即房东不得随意驱赶房客。而无权占有人缺乏占有的本权,因此不得对抗标的物的真正权利人,在标的物的权利人主张权利时,无权占有人负有返还标的物的义务。在无权占有中,根据无权占有人对其无占有的权利之事实是否知情还可以细分为善意占有和恶意占有。“善意占有,指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。反之,恶意占有,指明知无占有的权利,或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[20]将无权占有区分为善意占有与恶意占有,从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接,而且根据《物权法》第242条至第244条的规定,善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。
侵占罪中的一个争议问题就是基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪,例如,某甲打算向某公务员行贿,因此将贿赂款项交给某乙,委托其代为转交,但某乙私自侵吞了该笔贿赂款,某乙的行为能否成立侵占罪?又如,某甲将盗窃所得的贵重物品暂借给某乙使用,某乙对此完全知情,之后某乙便拒绝返还该物品于某甲,并据为己有,某乙的行为能否成立侵占罪?对于这类情况,学界观点不一。否定说认为,“甲毕竟没有财物返还请求权,不能认定乙侵害了甲的财物;另一方面,由于财物由乙占有,也不能认为该财物已经属于国家财产。”[21]肯定说则认为这些非法财物可以成为侵占罪的客体,因为“实际上,这些非法财物是公私财物的一种特殊种类。因此,对于侵占非法财物的行为以侵占罪论处,并不是保护了非法财物获得者的所有权,而是保护了公私财物的所有权。”[22]对此,笔者认为是可以成立侵占罪的。实际上要判断基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪,关键点在于判断行为人最终占有不法财物能否成立民法上的占有,因为此后其据为己有的行为是明显的,那么判断第一步行为的性质便至关重要。在这类情况下,由于标的物本身的非法性质,行为人都不允许取得其占有的正当权源,而且其都属于知情者,根据前述的占有理论,行为人的行为应当属于无权占有中的恶意占有。但是恶意占有仍属于民法上的占有,虽然恶意占有人在标的物毁损、灭失时的赔偿责任较重,但此种占有仍为《物权法》所承认,他人除非是在有证据证明自己是真正权利人的情况下,否则不得随意剥夺和侵害恶意占有人的占有。也就是说,即便某人侵占了他人的财物,其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺,侵夺侵夺者也是不允许的。所以,基于不法原因而取得财物的占有仍然属于民法上的占有,其后据为己有的,可以成立侵占罪。笔者认为,这恰好表明在刑法的规范判断上,必须注意到相关部门法最新的发展动态,以对刑法进行更为稳妥和恰当的解释,从而实现刑法对相关法益的完善保护。
我国《物权法》之所以承认恶意占有并且赋予其一定程度的保护而禁止他人的随意剥夺,是因为就动产而言,行为人对该动产的占有就构成了其对该动产享有正当权利的外观证据,对于不动产而言,行为人对不动产的居住、使用等行为,在他人查阅登记之前,同样是其享有正当权利有力的表面证据。至于占有人知道自己没有占有的正当权源则是一种主观心理状态,外人难以知晓,因此,对于占有人,民法首先推定其是有权占有,其次推定其为善意占有,只有在他人提出相反证据的情况下,才可以推翻这种推定,即“占有之为善意抑或恶意,既系基于占有人之主观意思之知与不知,则殊难由外观证明,因而法律为保护占有人起见,对于占有则推定其为善意。”[23]这也体现了占有制度的维护社会秩序平和的主要功能。否则,任何人在提出确切证据之前,仅凭自己的感觉或单方面的主张,就可以随意认定他人的占有是无权占有、恶意占有,从而剥夺他人的占有,如此一来,社会秩序将会大乱,人们的财产权利也就不能得到保障。所以占有具有权利推定的功能,对于占有人,首先推定其具有占有的权利,反对者须承担举证责任。如此才能更好地保护占有背后的权利,并维持社会秩序与保护交易安全。所以在刑法上,行为人由恶意占有转化为据为己有的,同样得以成立侵占罪。



注释:
[1]张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第741页。
[2]周光权:《侵占罪疑难问题研究》,《法学研究》2002年第3期。
[3]高铭暄主编:《刑法专论》下编,高等教育出版社2006年版,第748页。
[4]王泽鉴:《民法物权2•用益物权,占有》,中国政法大学出版社2001年版,第142页。
[5]王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第521页。
[6][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼:《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年版,第5页。
[7]同前注[4],王泽鉴书,第169页。
[8]王利明:《物权法研究》下卷,中国人民大学出版社2007年版,第705页。
[9]赵晓钧:《论占有效力》,法律出版社2010年版,第13页。
[10]谢在全:《民法物权论》下册•修订2版,作者2003年自版,第511页。
[11]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第533页。
[12]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第667页。
[13]童伟华:《论日本刑法中的占有》,《太平洋学报》2007年第1期。
[14]同前注[4],王泽鉴书,第190页。
[15]同上注,第191页。
[16]王作富主编:《刑法分则实务研究》下册•第2版,中国方正出版社2003年版,第1316页。
[17]同上注。
[18]同前注[2],周光权文。
[19]同前注[10],谢在全书,第530页。
[20]同前注[4],王泽鉴书,第178页。

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