中华人民共和国政府和澳大利亚政府关于扩大总领事馆领区的换文

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从教育行政案件看行政诉讼法的修订与完善

姬永福,刘晓序


[内容提要]随着社会发展，教育与人们关系日益密切，教育纠纷时有发生，而其中大多以教育行政管理机关行使特定职权而引起。这类纠纷双方地位并不平等，显然不属民事案件，应纳入行政诉讼领域。但由于行政诉讼法对该类案件是否属行政诉讼受案范围语焉不详。理论界,实务界意见不一。本文拟从这一类案件的实务处理和理论分析作为切入点来深入探讨现行行政诉讼立法目的，受案范围，被告资格等基本内容的缺失和完善。
[关键词] 目的; 受案范围；行政主体；被告适格
案例`问题及法律思考之一
案例：《义务教育法》规定，达到入学年龄的未成年人家长有监护子女接受义务教育的义务。对有的家长拒绝履行该义务的，有的地方政府就向法院提起行政诉讼要求家长履行相应义务。如《法制日报》曾连续报载《不送孩子上学吃官司--修文8位家长成被告》（1998年11月20日），《家长不让孩子上学，乡长控告家长违法》（1999年3月30日）.
问题：行政诉讼通俗地讲是“民告官”，那么可否允许“官告民”呢？即当公民不履行行政义务时政府可否作行政诉讼中的原告呢？
思考：这一类案件带来的问题实际上牵涉到对行政司法权与行政权关系的理解以及对行政诉讼法的立法目的的认识。
行政司法权与行政权之间的关系
行政司法权与行政权之关系问题是以权力分立与制约理论为基础的。“不同性质的国家权力相互独立，并分别委托给不同的人或群体行使的政府形式是最可靠的。”而且，仅有分权并不能防止权力滥用，因为运用权力的人也有人性的弱点。“野心必须用野心来对抗”。其思想脉络就是：权力过于集中必然导致滥用，所以需要分权，分权仍不能防止权力滥用,所以需要权力之间互相制约.这样的思想基础上建立起来的二者关系必然是行政权要求司法权的尊重和有限介入.这种有限介入既包括限制司法机关主动介入也拒绝行政机关自动降低行政权威而”委身”于司法权威之下.


案例，问题及法律思考之二
案例 ：某镇政府拖欠供电所电费，供电所停止向其供电，镇政府便做出在镇学校上学的9名供电所职工子弟“暂放假5天”的决定。因此，9名学生向法院提起行政诉讼状告镇政府侵犯自己的受教育权。
问题：上述案例就是原告诉行政机关侵犯了自己合法的受教育权。这里要讨论的是，侵犯受教育权的具体行政行为能否被诉呢？
思考：要解决上述问题就需要对行政诉讼受案范围做一个系统考察.
一） 对受案范围的理解。行政诉讼受案范围实际上是法定的由法院受理并审判一定范围内行政案件的权限。行政诉讼受案范围实际上涉及到司法权，行政权和诉权三者之间的关系。对法院而言，受案范围就是法院的“主管范围”。它决定着法院与行政机关在解决行政案件中的责任与分配。对行政主体而言，受案范围实质上就是其行政行为受司法审查的范围。而对行政相对人来讲，受案范围就是“起诉范围”。
二）受案范围的设定方式。世界各国对行政诉讼受案范围的设定方式规定不一。英美法系和法国主要是通过判例来确定，而大陆法系国家做法各异。基本分为：列举式（即在相关法律法规中逐一列举出哪些案件由法院受理，那些不能由其受理）；概括式（法律规定一个原则性的概括标准，符合这一标准的均可提起行政诉讼）;混合式(列举和概括并用)。综合考察我国行政诉讼法关于受案范围的法条，可以认为我国采取的是“肯定概括结合否定列举，并以肯定列举示范为补充”。即除第12条列举的属不可诉行为外，凡符合第2条概括规定的，均是可诉的，而11条的肯定式列举规定仅是举例，示范性质的，而不是对受案范围的界定和限制。只有做这样的理解，才能既妥善处理司法权和行政权的关系又能最大限度地保护相对人的合法权益。当然这需要行政诉讼法在修订时进一步明确11条的“列举示范”性质。
三）确定标准及具体到我国。一国的行政诉讼受案范围不是任意确定的，而是综合考虑本国政治体制，法制现状，历史传统的结果.不仅因国家而异且一国也不是一成不变的。但考察世界上主要国家的行政诉讼制度，可以发现其受案范围的确定并非无章可循。在纷繁复杂的法律规定下还是有一些“潜规则”的：1，最大限度地保护行政相对人的合法权益。“有权利就必有救济”“无救济则无权利”。行政诉权是行政相对人的一项重要救济权，非有正当理由不能剥夺或限制。所以在确定受案范围时应在不损害公益前提下尽量扩大行政诉讼受案范围。2,妥当处理司法权和行政权之关系。司法机关对于行政监督应有
限度，应只将主要涉及法律问题或争议的行为列入受案范围。3，应考虑到本国法制完备程度，行政机关执法水平，社会法律意识和法院解决行政争议的实际能力等因素的制约。我国立法者在确定行政诉讼受案范围时，无疑也参考了上述标准，并最终确定了行政行为的两大可诉标准：行为标准和权益标准。行为标准，即必须是当事人认为违法侵权的具体行政行为；而权益标准则是我们今天要着重讨论的问题。由于长期以来，人们对我国行政诉讼受案范围的设定方式存在误解（如将行政诉讼法11条示范性的列举理解成限定性的罗列）。所以大多人认为只有人身权，财产权受侵犯的才能诉诸法院，这样公民的政治权利和经济文化权利受违法的具体行政行为侵犯时没有救济途径，出现了法律上的“救济真空”。这是行政诉讼立法上的缺憾。事实上，无论是从行政诉讼法法条本身还是其背后立法精神来看，对受案范围的“权益标准”均应作“扩大解释”。行政诉讼法第2条和第11条2款都表明凡是法律赋予的权利（只要未被明确排除于司法保护之外的）均属行政保护的合法权益范围。从立法精神层面看，如前所述我们在确立受案范围时在不损害公共利益前提下，就应尽量扩大行政诉讼受案范围，以达到最大限度保护行政相对人合法权益的立法目的。
案例，问题及思考之三
案例： 北京科技大学学生田永因考试携带字条被学校给予勒令退学的处理，但该处理实际上并未得到执行。此后两年中，田永仍以一名正常学生身份在该校学习。临毕业时，学校以已对他做出退学处理的理由，不予发放其毕业证和学位证。田永不服遂向法院提起行政诉讼，要求法院判令学校发放上述证件。
问题：法院受理这两起案件引起了法学界很大的争议。大家对学校能否成为行政诉讼的被告看法不一。
思考：实际上对这类案件如何处理牵涉到对行政主体概念的把握和行政诉讼被告适格的理解。
我国现行行政主体理论认为行政主体是享有行政职权能够独立进行行政管理并独立承担责任的组织。主要包括两类：具有法定行政职权的行政机关和法律，法规授权的组织。而目前我国体制下，像学校，基金会等等一些不具有“官”的身份的组织，却常常以“官”的姿态行使管理权。从法律角度我们该如何看待类似组织呢？显然，他们不属于“行政机关”，那么是不是法律，法规授权的组织呢？以学校为例来看，《教育法》25条明确规定：“国家制定教育发展规范，并举办学校等教育机构”;该法21条规定：“国家实行教育证书制度，经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构，按国家有关规定颁发学历证书。类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见，学校可以被认为是法律，法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢？换句话说，法律，法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢？从我国现行办学机构及教育行政管理机关关系来看，在所有制上，公立学校占绝对的主导地位；在管理内容上，学籍，学位是其严格管理的内容，学校向学生颁发毕业证，学位证是代表国家而非学校自主行为。由此分析，类似如学籍，学位管理，教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使就是法律法规对学校的授权。学校在行使该授权时，如果侵犯了学生教师的合法权益，他们就可以提起行政诉讼。学校此时理应成为被告。但从长远来看，用法律，法规授权的方式来界定行政诉讼被告必然行之不远。因为从行政法发展方向来看，其介入的广度日益扩张。社会各行业都需要法律法规来加以规范。以法律规定某一组织的权力就认定其为授权组织的现行做法将越来越行不通。所以，找到一条既能规范类似授权组织，又能保护被管理者合法权益的最佳途径来才是当务之急。我们知道，法律之所以授权给该组织，被授权的权力之所以具有公权力的性质，关键是此类组织本身就具有管理公共事务的职能。因此，有学者建议将国外的“公务法人”引入，笔者认为这未尝不是一个好的途径。我们考察国外公务法人的出现可以发现它是公务分权的结果。因为社会越发展，行政事务就越纷繁多样，且专业性就越强。行政机关不可能全部承担，只能将一些特定的，独立的行政公务从国家和地方行政机关的一般职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使,并由其独立承担法律责任。这样，将学校划入公务法人范畴中来，使其成为行政主体，其与被管理者发生的因行政管理而起的纠纷就可纳入行政诉讼加以解决。通俗的说，我们就不用考虑该类组织能不能成为适格被告，而只要考虑双方之间的纠纷是否是行政管理引起的纠纷。如果是，则无可非议的适用行政诉讼。


江西省南昌市人民政府办公厅


南昌市人民政府办公厅印发关于规范政府投资项目BT融资建设有关招标投标程序的通知

洪府厅发〔2012〕62号


市直各有关部门：

　　为进一步规范政府投资项目BT融资建设招标投标活动，鼓励社会各投资主体参与我市基础设施项目建设，维护项目参与各方的合法权益，形成投资主体多元化、资金来源多样化、项目建设市场化的城市建设发展格局，根据《中华人民共和国招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）和《江西省人民政府办公厅印发关于进一步规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定（试行）的通知》等有关法律、法规的规定，结合我市实际，现就规范政府投资项目BT融资建设招标投标程序的有关事项通知如下：

　　一、适用范围

　　本通知规定的程序适用于政府主导投资的城市建设重大重点建设项目，并符合以下条件：

　 （一）已确定BT项目的业主，且采用BT建设模式获得政府批准或审批部门核准；

　 （二）按照国家有关规定需要履行相关项目审批报建手续的，已经履行审批手续；

　 （三）项目招标范围及项目回购费用的标准、方式及期限已获政府批准；

　 （四）法律、法规、规章规定的其他条件。

　　二、工程种类划分及招标方式确定

　　 根据工程的规模和特点，划分为一般工程和特殊工程。一般工程是指技术难度不大、采用传统工艺可完成的工程，如：一般城市道路桥梁、房屋建筑、园林绿化等项目。特殊工程是指工艺复杂、技术难度高的工程，如：城市特大桥、高架桥、隧道、轨道交通、超高层建筑等项目。

　　工程投资承包商是指既承担BT项目的投资，又同时承担BT项目施工总承包的投资承包商。一般工程投资承包商原则上从“BT项目预选投资承包商库”中确定（具体流程详见附件1）；特殊工程投资承包商原则上采用公开招标的方式确定（具体流程详见附件2）。所有BT项目招投标必须按现行有关规定执行。

　　三、BT项目预选投资承包商的确定

　　由市发改委牵头，会同市建委等有关部门尽快组建“南昌市BT项目预选投资承包商库管理办公室”（以下简称“办公室”），办公室负责建立“BT项目预选投资承包商库”。建库及确定预选投资承包商的基本程序为“项目公开、自愿参与、批量预审、必要审查、法人确认、动态管理”，具体程序如下：

　　1、向全社会发布公告，建立 “BT项目预选投资承包商库”， 并预留其法人代表的指纹。

　　2、每年10月份左右确定下一年度采用BT模式建设的项目投资计划，12月份中旬公布下一年度项目投资计划，并发布拟建BT项目预选投资承包商的公告，接受已入库且符合报名条件的投资承包商对单个BT项目的预先报名。

　　3、单个BT项目正式启动后，由项目业主发布BT项目招标公告，接受已预先报名的投资承包商参与投标。当入闱投资承包商数量较多时，随机确定不多于11家符合资格条件的投资承包商入闱参与投标。对已入库但未预先报名的投资承包商，在入闱名额内采用摇号、抽签等随机方式筛选确定。

　　4、BT项目原则上采用费率招标方式确定，所有入闱投资承包商应按招标文件要求，在投标文件中对费率、项目主要施工管理人员、不挂靠、不转包、不违法分包等方面进行承诺，在递交投标文件的同时，预留项目主要施工管理人员的指纹以便履约检查。

　　5、评标委员会对投标文件中的施工方案可行性、招标文件响应与否等内容进行符合性评审，所有通过符合性审查的投标人均确定为推荐中标候选人。

　　6、在通过符合性评审的推荐中标候选人中，采用摇号或抽签等随机方式确定中标候选人排序。

　　四、加强BT项目预选承包商的监督管理

　　1、当报名参与项目的投资承包商在三人以上（含三人）时，采用招标方式确定中标候选人排序；当项目经两次公告后，报名参与项目的投资承包商仅为二人时，经市发改委核准可转为竞争性谈判的方式，由该BT项目工作小组（一般由业主、市发改委、市财政局、市建委等相关部门组成）通过对投资承包商的经济实力、技术力量、管理经验、类似业绩和履约信用等方面进行综合评定后确定中标候选人排序；当项目经两次公告后，报名参与项目的投资承包商仅为一人时，在费率不变的前提下，经市发改委核准后可由BT项目工作小组采用对等谈判方式直接确定为中标候选人，或重新设置招标条件另行招标。

　　2、市发改委、市建委要建立“BT项目预选投资承包商库”的入库标准和考核办法，每年定期公布入库名单，实行动态管理。具体办法由市发改委牵头会同有关部门另行制定。

　　3、BT项目通过招投标方式确定投资承包商后，要严格落实BT项目法人责任制，强化并规范合同管理、工程监理、工程变更审批、跟踪审计和建筑材料入场核验等相关制度，切实加强对BT项目投资承包商的现场监管，尤其要加强项目经理、技术负责人等主要施工管理人员的管理，确保项目工程质量、进度、投资达到规定要求。项目业主单位的项目负责人为BT项目建设质量承担永久责任，其他参建单位按照工程质量管理规定承担相应责任。市发改委、市财政局、市监察局、市建委等市直相关职能部门要按照各自职责分工，切实加强BT项目投资、质量、安全、进度、廉政、履约等方面的监督管理，确保BT项目顺利实施、早见成效。

　　4、其他BT项目招标可参照本通知规定程序进行。

　　附件：1、一般工程采取BT模式招标流程

　　　　 2、特殊工程采取BT模式招标流程

　　http://xxgk.nc.gov.cn/bmgkxx/szfb_3_1/fgwj/qtygwj/201205/t20120528_444765.htm

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇一二年五月二十四日