新乡市重大行政审批项目并联审批暂行办法

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论建筑物区分所有权之共有部分权利——以小区广告收益的归属和管理为视角

郑俊　黄丽芳


摘 要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，了解到该权利主要来源于法律的直接规定，同时亦尊重私人自治，允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上，探究我国大陆物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行，以期该制度更好地满足社会需要，缓解社区内部矛盾，维护业主权利。

关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益


一 引言

　　随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有等几个条文，来规范和调整现代城镇小区中，以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发，检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足，以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例，寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

二 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

　　我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念，将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。 对业主的这一权利性质的考察，关系物权法对其进行规范的正当性，也关系到如何配置具体规范问题。

2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

　　业主对共有部分享有的权利，可以是法定的，也可以是约定的。但基于物权法定原则，其主要是因法律直接规定产生。如在德国，建筑物区分所有权称为住宅所有权，“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系，违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”，这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定，在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系，也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细，第1117条 、1118条 对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定，业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见，业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有，再基于法律的规定而发生，享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面，业主作为私的主体，法律还要尊重私人自治原则，在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下，业主在这一共有部分权力行使过程中，完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务，所以，从具体的对共有部分权利行使来说，其亦可以是来源于合同约定，如意大利民法典第1117、1118条都明确规定，“权利证书未有相反内容的”，才适用法律的相关规定，说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”，即合同约定对该部分权利进行处分，这样，具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

　　关于建筑物区分所有权之共有权的性质，众说纷纭。主要有“总有”说，“按份共有”说，“共同共有”说，“区别情况”说。

2.2.1“总有”说

　　中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社，是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一，对于村落的共同财产尤其是土地，享有占有、使用、收益的权利，而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权，以大泽正男先生为代表的一些学者，借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察，管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会，一般简称为小区管委会)，用益物权则归属于小区的区分所有权人，因而区分所有之共有权具有总有的性质。 笔者认为，该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较，但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体，但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系，而是属委托于被委托关系，管委会因各区分所有人的选举而产生，受其委托对小区进行管理。这样看来，总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系，不利于明确各区分所有权人的权利义务，会造成更复杂纠纷产生。

2.2.2“按份”说

　　此为我国台湾地区的通说，我国大陆地区也有一些学者主张此观点，如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下，区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享，以及义务承担上，尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有)，有约定的依照约定，无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有，这是极其牵强的。所谓按份共有，又称分别共有，是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物，按照一定的份额而享有所有权，即按份额的共有。主要特征有两个，一是各共有权人按份额享有所有权，在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额，如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征，但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割，对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以，共有却不能请求按份分割，则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有，抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

2.2.3“共同共有”说

　　日本学者我妻荣和川岛一郎，以及森泉章等等学者持有此观点，我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点，认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有，但不是民法物权编之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的，民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现，二者目的迥异，该学说看到了这一点，但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度，意义模糊，是其不足之处。

2.2.4“区别情况”说

　　我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质，应该看建筑物的类型，类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物，各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形，完全从直观上以山墙的中间线切割，完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态，共有权则极其典型，应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析，但是既然是区分情况，在横切式和纵横混合式建筑形态中，必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形，怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢，况且从以上分析看出，也不应该判定为共同共有的性质。
　　笔者认为，不管业主对共有部分权利性质如何，不可否认这种“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益，而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定，在业主的建筑物区分所有权制度设计上，只要注意到了该种“共有”的特殊性，以特别规则进行规定，对其性质的争议就只是形式上的争议。

2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

　　我国大陆现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

三 建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

　　与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带，在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。
中国政府 美国政府


中华人民共和国政府和美利坚合众国政府教育交流合作议定书


（签订日期１９８５年７月２３日 生效日期１９８５年７月２３日）
　　中华人民共和国政府和美利坚合众国政府（以中国国家教育委员会和美国新闻总署为代表），以下称“双方”，认识到教育对于促进两国的进步和增进两国人民之间的了解所起的作用，根据《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科技合作协定》和《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府文化协定》的原则，为了促进两国的教育交流，同意本协议所列的各项教育交流活动。

　　第一条　指导原则
　　双方同意并确认本协议的主要目的是为了在平等、互惠和互利基础上对教育领域中进行的合作和交流提供机会。鉴于两国的社会和制度存有差异，双方将根据本国的利益和互惠的原则来安排教育交流活动。接受一方将尽一切可能为教育交流项目的实施提供方便和协助，并根据各自国家的法律和规定，保证派出一方在考察和研究方面的要求，按各项目的需要予以满足。
　　双方将为促进教育交流目标采取措施。从本协议各项交流活动获得的有关学术资料和情报，可以由参与研究活动的学术机构和个人遵循其本国的正常手续，通过例行途径，向全世界学术界开放。
　　一方的接受机构对对方国家提出申请的学生和学者有最后批准权，但是双方将尽最大努力保证本协议的各项原则得以实施。
　　双方还同意本协议的各项原则将是所有官方教育交流活动的出发点。双方同意在承认非官方交流具有独立性的同时，这些原则还应尽可能地适用于两国间的全部教育交流。
　　双方将至少以一个年度为期，通过经常地交换信件或其它方式，就各项具体计划达成详尽的协议。

　　第二条　人员的官方交流
　　双方同意进行以下几类人员的官方交流：
　　一、研究学者
　　一方可以选派和赞助本国的学者去对方国家进行研究。一方可以挑选和赞助来自对方国家的学者在本国进行研究。学者将被安排到教育研究机构或其它与完成其研究目标有关的机构；经接受国政府的批准，也可从事独立研究。研究范围包括人文科学、社会科学、自然科学和技术科学。
　　二、研究生
　　一方可以选派和赞助本国高等院校或相应机构中合格的研究生到对方国家进行获学位或非获学位的研究生课程的学习和研究。一方可以挑选和赞助对方国家高等院校或相应机构中合格的研究生到本国从事获学位或非获学位的研究生课程的学习和研究。学习的科目包括人文科学、社会科学、自然科学和技术科学。
　　三、教师和讲学人员
　　双方鼓励和赞助本国高等院校的教师、讲学人员、教授及其他合格人员到对方国家任教或进行短期讲学。教学和讲学的范围包括人文科学、社会科学、自然科学和技术科学。

　　第三条　官方代表团和考察组
　　双方同意在教育的各个领域中互换代表团和考察组，其中包括参加双方共同感兴趣领域的会议和专题讨论会等联席会议。

　　第四条　资料交换
　　双方同意鼓励和促进两国教育机构、研究机构和个人之间进行学术资料和其它教育资料的交换。资料包括书籍、期刊、专著和视听材料。

　　第五条　非官方交流
　　双方同意继续鼓励和促进各自国家的教育组织、各级学校、研究机构以及个人之间直接进行教育交流和合作。双方应在各自国家法律和规定的范围内对这种交流提供帮助。

　　第六条　财务规定
　　一、双方同意根据本协议第三条互换的官方代表团或小组的费用，按以下办法执行：派出方负担代表团或小组的往返国际旅费；接待方负担代表团或小组在其国内访问期间的食宿、交通、医疗和事故保险费用。任何超出这两款的费用，将按双方签订的其它书面协议解决。
　　二、双方同意根据本协议第二条官方互派的人员所需各项费用，应按由派出方负担的原则办理。例外情况将由双方另行商定。
　　三、富布莱特项目和高等院校校际之间的项目，以及其它议定的项目的经费负担办法，将由双方及参与活动的院校共同商定。
　　四、鉴于两国的公、私机构对教育交流活动的支持能力有限，非官方交流的财务规定将由参与活动的机构具体商定。
　　五、双方同意本协议所列各项活动的实施应取决于经费的可能性。

　　第七条　执行机构
　　一、本协议中方的执行机构为中华人民共和国国家教育委员会；美方的执行机构为美国新闻总署。
　　二、本协议签订后，将成为根据一九七九年一月三十一日签订并于一九八四年一月十二日续延的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科技合作协定》第五款的规定而签订的各个官方协议之一。
　　三、经双方执行机构同意，两国有关机构或组织的代表将进行互访，以便商定教育交流的具体计划和项目，并讨论教育交流项目的进展、存在问题及其它事宜。会晤地点可由双方商定，在中国或在美国举行。
　　四、本协议将取代一九七八年十月双方达成的《中华人民共和国和美利坚合众国关于互换留学人员的谅解》，并成为两国教育交流的指导性文件。
　　本协议自签字之日起生效，有效期为五年。双方可以通过书面协议对本协议作出修改或延长。任何一方要求终止本协议，须提前六个月书面通知另一方。
　　本协议于一九八五年七月二十三日在华盛顿签订，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。

　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　美利坚合众国政府
　　　　　　代　　表　　　　　　　　　　　　　代　　表
　　　　　　李　　鹏　　　　　　　　　　　　舒　尔　茨
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　（签字）